裁判字號：臺灣 臺中 地方法院95年訴字第2536號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2536號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3387號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之大麻壹包（淨重零點 伍玖 公克）沒收銷燬之，包裝袋壹個沒收。
被訴幫助施用第一級毒品部分，免訴。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院豐原簡易庭判處有期徒刑6月確定，並於民國（下同）93年11月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於95年1月18日13時50分許，在臺中市○區○○街○○號前，將其與丁○○為施用而合資購得裝在香菸盒（未扣案）內之第一級海洛因1包（淨重0.18公克），交予丁○○時，事先將第二級毒品大麻1包（淨重0.59公克）亦裝入香菸盒內，一併交付，而無償轉讓大麻予丁○○（海洛因部分，詳後述）時，適為該處執行巡邏勤務之員警乙○○察覺有異，經上前盤查而當場查獲上情，並於丁○○身上扣得上開大麻1包。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地為警於丁○○身上查扣大麻1包之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊與丁○○合資購買海洛因，當天購得海洛因後，伊就通知丁○○要一起施用，當時對方就是以香菸盒交付給伊，伊沒有打開看，不知有大麻，因為以前有買過1次，且當天大麻是在丁○○身上查獲，大麻不是伊的，也不是伊交給丁○○云云。經查：
㈠扣案之煙草1包，經鑑定結果，確含大麻成分，淨重0.59公
克（空包裝重0.48公克），有法務部調查局95年3月15日調科壹字第120017510號鑑定通知書影本在卷可稽（見95年度毒偵字第360號卷第32頁）。
㈡證人丁○○於本院審理時到庭結證稱：95年1月18日下午1時
50分左右，伊與被告在臺中市○區○○街○○號前被警查獲，伊與被告係在被查獲前不到20秒到達，被查獲前一天晚上，伊拿新台幣（下同）3千元給被告， 伊等 湊5千元（嗣後改稱與被告各出資1千元）由被告去買毒品海洛因。當天晚上被告沒有買到毒品，第2天被告才拿到毒品，打電話叫伊去臺中市○區○○街○○號拿，當天是被告先到，伊騎機車一到，尚未下機車，被告將1個香菸盒子裡面裝海洛因拿給伊，就被查獲，伊沒有託被告買大麻，被警查獲時，警察是當場打開香菸盒內之物查看，警察當場打開香菸盒，盒內有海洛因及菸草，海洛因、菸草都以小塑膠袋裝著，分裝成2個塑膠袋。伊沒有施用大麻，伊驗尿也沒有大麻成分。大麻確實是放在被告交給伊的香煙盒內。當天沒有另外其他人交給伊東西，且香菸盒伊也沒有碰過，就被查獲。伊不知道被告為何要交大麻給伊。被告把香菸盒放在伊褲子口袋，警察就上前查獲了等語明確（見本院卷第31-34頁）。
㈢證人乙○○即查獲本件之員警於本院審理時到庭結證稱：本
案於95年1月18日下午1時50分左右，由伊查獲，當時除伊外，還有另外2個人，分騎兩部機車，巡邏到現場，發現被告2人交談並東張西望，直覺2人在交易毒品。看見被告面對面將1包七星香菸盒交給丁○○，被告站在騎樓下，拿1個香菸盒給站在路邊的丁○○，丁○○拿到香菸盒後，就放進褲子口袋，伊等就上前查，當時丁○○是步行到案發地，機車放在離現場3、4公尺處，伊等上前出示警察人員服務證，因當時伊等穿便服，請他們出示身分證，並叫丁○○取出香菸盒，打開香菸盒，內有1包海洛因及1包大麻，伊等就告訴他們
2人所犯之罪嫌是交易毒品，就打電話請同事開巡邏車載他們回警局。伊當時親眼目睹被告與丁○○面對面站著，被告將香菸盒交給丁○○後，至警察查獲大概相隔1分鐘，在被告將香菸盒交給丁○○後，至警察查獲前，伊沒有看到丁○○將香菸盒打開查看等語（見本院卷第34-36頁），經核與證人丁○○所證情節大致相符，則被告將香菸盒交予證人丁○○後，證人丁○○尚未打開前，即遭員警查獲之事實，應堪認定。
㈣被告雖以：扣案之大麻係在丁○○身上查獲，非伊所有，亦
非伊交付云云置辯，惟其於警詢供稱：伊於95年1月17日凌晨5時許，到丁○○位於台中市○○○○路段之住處時，丁○○當面叫伊替他購買毒品，並拿出1千元交伊，購買毒品海洛因，另大麻葉毒品1包原本是丁○○之前給伊吸食的，但是伊沒有吸食，所以要還給丁○○等語（見臺中市警察局第二分局中分二刑字第0950000155號卷第6-7頁）；偵查中則供稱：扣案之大麻是丁○○本來的，海洛因是伊向「大胖」購買轉交給丁○○的等語（見偵查卷第9頁），是被告就其為警查獲前知否香菸盒內有扣案之大麻一節，先後供述不一，是其所言是否屬實，已非無疑。又扣案之大麻係以透明之小塑膠袋裝著，放置於被告交付予證人丁○○之香菸盒內，已如前述，並有現場查獲照片在卷可稽（見上開警卷第17頁），參以被告與證人丁○○以2千元合買為警查扣之海洛因，淨重為0.18公克（空包裝重0.49公克），有法務部調查局95年3月15日調科壹字第120017510號鑑定通知書影本在卷可參（見95年度毒偵字第360號卷第32頁），而大麻係有交易價值之毒品，被告當時僅購買2千元之海洛因，已如上述，且被告於本院審理時供稱之前曾向「大胖」買過1次海洛因，在被告與「大胖」交易次數不多，交易金額又少之情形下，衡情「大胖」應無於被告僅購買2千元海洛因時，免費贈送扣案之大麻，復未告知另有贈送大麻予被告之理，是被告上開辯詞，顯不足採。扣案之大麻係被告所有並交付予證人丁○○之事實，洵堪認定。
㈤綜上所述，被告所為上開辯解，顯係飾卸之詞，不足採信。
本件事證明確，被告轉讓第二級毒品大麻之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。起訴書原記載被告係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟起訴之基本社會事實相同，且經公訴人於本院審理論告時當庭變更為轉讓第二級毒品罪，本院自應變更起訴法條，附此敘明。被告因轉讓而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。按被告行為後，刑法第47條之規定，業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，新法將累犯之成立，限於故意再犯者，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而被告前有犯罪事實欄所示之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於行為人，應依行為時法即修正前規定論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告明知大麻係屬戕害人身心之毒品，竟猶轉讓他人，危害社會治安及國民健康，然其轉讓大麻之次數僅為1次，且數量甚微，及被告犯後仍飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之大麻1包（淨重0.59公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開大麻之包裝袋1個，有防止大麻裸露、逸出及潮濕之功能，並便於被告攜帶轉讓，係被告所有，供轉讓大麻所用之物，已據本院認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告明知友人丁○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，竟基於供自己及幫助丁○○非法施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年12月下旬某日起至95年1月中旬間，先後數次由丁○○出資新台幣（下同）1千元至3千元不等，與被告共同集資，由被告向年籍不詳綽號「大胖」成年男子購得第一級毒品海洛因後，再由被告依據出資比例朋分，在約定地點，將海洛因毒品交予丁○○，以供丁○○非法施用，嗣於95年1月18日13時50分許，在臺中市○區○○街○○號前，為警查獲上情，並扣得第1級海洛因1包，因認被告涉有幫助施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例可資參照）。
三、經查，本件被告被訴於94年12月下旬某日起至95年1月中旬，為供自己及幫助丁○○非法施用第一級毒品海洛因，與丁○○共同集資，由其向綽號「大胖」購買海洛因後，與丁○○一起施用毒品之事實，固據被告迭次於本院及警、偵訊時坦承不諱，經核與證人丁○○於本院審理時所證情節相符（見本院卷第33頁），且證人丁○○為警查獲後採尿送驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見95年度毒偵字第360號卷第33頁），並有扣案之海洛因1包為證，而扣案之海洛因1包，經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重0.18公克，空包裝重0.49公克，此有法務部調查局95年3月15日調科壹字第120017511號鑑定通知書影本在卷可稽（同上卷第31頁），則被告幫助丁○○施用第一級毒品之犯行，應堪認定。惟被告自94年12月底某日起至95年1月14日止，每2日至3日1次，在丁○○位於台中市○○路之租屋處，以將海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署以95年度毒偵字第827號提起公訴，經本院於95年4月28日以95年度訴字第841號判決判處有期徒刑10月，嗣於95年5月22日確定在案等情，有本院之上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11-13頁、第7頁）。而該案犯罪時間為94年12月底某日起至95年1月14日止，本件之犯罪時間則為94年12月下旬95年1月中旬，二者之犯罪時間相同，且被告於本院亦自承當時是因自己與丁○○都要施用海洛因，而丁○○與小胖不熟，才與丁○○共同出資，由其出面購買海洛因後一起施用，則被告上開犯行，係一行為觸犯數罪名（即施用及幫助施用第一級毒品二罪名）之想像競合犯，從而，本件被告上開幫助施用第一級毒品之犯行，與前開施用第一級毒品之犯行，有裁判上一罪之關係，自為前案確定判決效力所及，揆諸上開說明，本院自應就被告此部分幫助施用第一級毒品犯行，為免訴判決之諭知。
四、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如無主刑，從刑即無所附麗，應另依（修正前）刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年度台非字第72號判例意旨可資參照。本件被告此部分所犯幫助施用第一級毒品犯行既諭知免訴之判決，並無主刑，扣案之海洛因1包（淨重0.18公克，空包裝重0.49公克），雖為違禁物，依上開判例意仍旨須由檢察官聲請單獨宣告沒收，上開海洛因自不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第302條第1款，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國95年10月31日
刑事第二庭審判長法官林清鈞
法官郭書豪法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官廖碩薇中華民國95年10月31日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。