裁判字號：最高法院90年台上字第890號刑事判決
裁判日期：民國90年02月22日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十年度台上字第八九○號
上訴人甲○○右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十一月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第二○○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂（累犯）罪刑。已敘明上訴人與綽號「 安仔 」之不詳姓名成年男子，共同基於放火燒燬高雄市○○區○○○路○○○號金蒂大舞廳現有人所在建築物之犯意聯絡，於民國八十七年四月二十九日凌晨四時四十分許，攜帶保特瓶裝之汽油一瓶，前往該舞廳，由上訴人將汽油潑灑在舞廳內第十五號桌上及地面，並由「安仔」持打火機欲點燃時，為 吳聖財 等人發現予以制止，致未引燃等情。係依憑上訴人之供述，證人 楊幼軍 、 洪信誠 、吳聖財等人之證言，互核符合；並綜合扣案之保特瓶、打火機、錄影帶及勘驗筆錄等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，亦於理由內說明及指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑法上預備犯與未遂犯之區別，以是否已著手於犯罪行為之實行為準；所謂著手，係指對於犯罪構成事實開始實行者而言。上訴人已將保特瓶裝之汽油潑灑在舞廳內第十五號桌上及地面，並由「安仔」持打火機欲點燃時，經吳聖財等人發覺制止，為原判決合法認定之事實。則上訴人顯已著手於「放火」行為之實行，非僅止於預備階段，洵屬無疑。原判決因依刑法第一百七十三條第三項、第一項之規定論處罪刑，於法無違。至證人吳聖財於原審另稱：「汽油是他們（指上訴人等）不注意時流出來的」、「沒有（看到上訴人等持打火機）。」等語（見原審卷第三十二頁），與原判決論敘之明確事證不符，雖未說明該證言不採之理由，稍嫌簡略，但於全案情節及判決之本旨不生影響，不得據為第三上訴之合法理由。上訴意旨執此指摘原判決違法，並謂上訴人未潑灑汽油，且尚未點火，僅屬預備犯等語，而為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年二月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月二十六日