臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第905號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第905號刑事判決

裁判日期：民國99年12月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第905號上訴人即被告 吳文佳 選任辯護人 李宗貴 律師
傅美櫻 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第156號中華民國99年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵緝字第24號、99年度偵字第855號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳文佳部分撤銷。
吳文佳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹仟元，與 盧朝群 連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產與盧朝群之財產連帶抵償。未扣案之SONYERICSSON牌不詳型號手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），與盧朝群連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與盧朝群連帶追徵其價額。
事實
一、吳文佳於98年6月11日上午，因前往盧朝群（業經原審法院以99年度訴字第156號判決，判處應執行有期徒刑10年確定）租住位於雲林縣麥寮往橋頭間之「上海汽車旅館」房間內，向盧朝群購買甲基安非他命1包1,000元。交易完畢後，同日上午11時52分許，適 蔡文 錡（起訴書及原判決均誤載為 蔡文琦 ）以門號0000000000行動電話撥打盧朝群所使用之0000000000行動電話聯絡，欲向盧朝群購買毒品海洛因及甲基安非他命，約定在雲林縣○○鄉○○路「九九音樂坊」交易。吳文佳得知有人要向盧朝群購買甲基安非他命，乃央求盧朝群順道搭載其前往返回租處。兩人抵達約定交易地點即「九九音樂坊」後方停車場後，盧朝群乃要求吳文佳前往交付內以衛生紙包裝之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包之香菸盒予 蔡文錡 （吳文佳僅知香菸盒內有甲基安非他命，不知香菸盒內尚有海洛因）。吳文佳明知悉盧朝群所交付之香菸盒內係盧朝群欲販賣予蔡文錡之甲基安非他命，但不知內有海洛因之情形下，仍基於幫助盧朝群意圖營利販賣毒品之意思，前往交付蔡文錡上開毒品，並自蔡文錡處取得交易毒品價款2,000後再轉交予盧朝群。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西分局偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，被告及其選任辯護人均不爭執證據能力（本院卷第55頁反面參照），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、查盧朝群於98年6月11日上午11時52分許在雲林縣○○鄉○○路九九音樂坊後方停車場，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包予蔡文錡，得款2,000元之事實，業據盧朝群坦承不諱，核與證人蔡文錡指證情節相符。而蔡文錡（以下以代號「Ｂ」代稱）於當日以所使用之門號0000000000號行動電話撥打盧朝群（以下以代號「Ａ」代稱）所使用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「Ｂ：
在哪？」「Ａ：麥寮。」「Ｂ：要來家裡嗎？」「Ａ：等一下過去。」「Ｂ：我那一項過來。」「Ａ：那二種都那個就對了。」「Ｂ：嗯。」等語（通訊監察譯文在98年度偵字第3217號偵卷第33頁反面，原審法院98年聲監字第91號、第169號、第186號、98年聲監續字第87號、第112號通訊監察書在99年度偵緝字第24號卷第26-27頁）。足認盧朝群確有販賣毒品海洛因及甲基安非他命各1包予蔡文錡，盧朝群並經原審法院判決有罪確定。復查，盧朝群該次販賣毒品海洛因、甲基安非他命各1包予蔡文錡，乃被告吳文佳下車交付毒品，並將其向蔡文錡取得之毒品價款2,000元交付予盧朝群等情，亦據被告吳文佳於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱。證人即共同被告盧朝群於原審審理時亦證稱：我載「 大龍 」去九九，我叫「大龍」拿給蔡文錡，我叫他用衛生紙或菸盒包著拿出去，這樣比較不會被人看到。大龍再把蔡文錡那裡拿錢給我等語（原審卷第94頁反面）。被告吳文佳於本院亦坦承證人盧朝群所稱之「大龍」即為伊本人（本院卷第59頁反面）。自足認被告吳文佳有交付毒品及收取販賣毒品價金之行為。又被告吳文佳於原審供稱：因為我本來都是跟他（指盧朝群）吸食安非他命，我想說如果裡面真的是毒品的話，也應該是安非他命等語（原審卷第105頁）；於本院亦供稱：我只知道是安非他命，因為我都是跟盧朝群購買安非他命等語（本院卷第60頁）。自足認被告吳文佳於交付蔡文錡所購買之毒品時，已明知所交付者乃毒品甲基安非他命。被告吳文佳復供稱：當天我是凌晨去他那邊，吸安非他命吸到隔天我整個人暈暈的，我要回去才拜託送盧朝群載我，到了九九音樂坊他叫我把東西拿給蔡文琦，之後我就走了等語（本院卷第60頁）。查交易當日乃盧朝群駕車載被告吳文佳前往約定之交易地點，抵達後，再由吳文佳下車交付毒品等情，業如上述。足認被告吳文佳供稱伊因在盧朝群租處施用甲基安非他命完畢後，搭乘盧朝群便車返家，乃受盧朝群之託，下車交付毒品予蔡文錡等語，應可採信。被告吳文佳應係基於幫助盧朝群販賣第二級毒品甲基安非他命之意思而交付毒品並收取毒品價款。惟被告明知所交付者乃毒品甲基安非他命，竟仍基於幫助盧朝群販賣第二級毒品甲基安非他命之意思而為交付毒品，並收取毒品價款等販賣毒品構成要件之行為，自仍應以共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪論處。被告選任辯護人為被告答辯稱被告應僅構成幫助販賣第二級毒品罪云云，自非足採。事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。復按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告吳文佳所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳文佳基於幫助盧朝群販賣第二級毒品甲基安非他命之意思而為交付毒品，並收取毒品價款等販賣毒品構成要件行為，仍應與盧朝群就上開販賣第二級毒品罪論以共同正犯。被告吳文佳於偵查及審判中均自白犯行，併應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告吳文佳明知盧朝群指示交付予蔡文錡者
乃毒品海洛因及甲基安非他命，仍將該海洛因及甲基安非他命交付蔡文琦，並自蔡文錡處得款2000元，而轉交海洛因及甲基安非他命盧朝群，因認被告吳文佳與被告盧朝群另共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。且所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢查本件公訴人認被告吳文佳與被告盧朝群另共同涉犯毒品危
害防制條例第4條第1項之罪嫌，除上述有罪部分之證據外，並無其他任何證據足以證明，而上述有罪部分之證據僅足以證明被告上揭有罪部分之犯罪事實，尚不足據以為被告其他犯罪之證據，衡諸上開判例意旨，自難採為不利於被告之認定，且被告吳文佳之前科中，僅有因施用甲基安非他命而被法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒之紀錄，並無施用海洛因之前科，此有臺灣高等法院被告吳文佳全國前案簡列表及本院99年度毒聲字第101號刑事裁定附卷可憑，足證被告吳文佳所辯其不知交付予蔡文錡之物中尚有海洛因，自非全然無據。另 黃順宗 所供其與被告吳文佳合資向被告盧朝群購買海洛因之供述，亦因而不足採。綜上所述，本件此部分檢察官既未提出證據以供本院調查，本應為被告無罪之諭知。惟被告吳文佳既係以一行為交付毒品海洛因與甲基安非他命予蔡文錡，而同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品兩罪，自屬想像競合犯裁判上一罪關係。起訴書理由欄固認被告吳文佳所犯上開兩罪，犯意各別，應予分論併罰，尚有誤會，自無拘束法院之效力。被告吳文佳被訴販賣第一級毒品罪，與上開有罪部分，既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判部分：㈠原判決以被告吳文佳共同販賣第二級毒品部分，事證明確，
因予論罪科刑，並認被告吳文佳被訴販賣第一級毒品罪部分，並無證據證明此部分犯行，因予理由欄內說明不另為無罪之諭知，固非無見。惟被告吳文佳乃係基於幫助盧朝群販賣第二級毒品之犯意，而為交付毒品及收取毒品價金之販賣毒品構成要件之行為，仍應與盧朝群論以共同正犯。原判決事實欄認被告與盧朝群乃出於營利意圖而販賣第二級毒品之犯意而交付毒品予蔡文錡，並收取毒品價金，顯認被告係出於自己之犯罪之意思而為販賣毒品構成要件之行為，尚有未洽。被告上訴意旨以原判決量刑過重，固無理由，惟原判決既有上開可議之議，自應由本院將原判決關於被告吳文佳部分撤銷改判。爰審酌被告吳文佳本身即為毒品施用者，深知毒品戕害身心之嚴重性，竟基於幫助盧朝群販賣毒品之犯意，而交付毒品予他人施用，惟其事後並未自盧朝群處取得任何對價或酬勞，於偵查中及審理中並均坦承犯行，態度良好，並有正當工作，在本案之前亦無前科，素行良好暨其他一切情狀，本應依法在毒品危害防制條例第4條第2項法定刑經依同條例第17條第2項減輕其刑後即有期徒刑3年6月以上或15年以上，得併科罰金500萬元以下範圍內量處其刑。惟查被告吳文佳僅因順路搭盧朝群便車返家，乃受託下車交付毒品並收取毒品價款，固仍應以販賣毒品正犯論處，惟被告究僅係基於幫助盧朝群販賣毒品之意思而為販賣毒品之構成要件行為，其情節尚屬輕微，兼以其前並無前科，素行良好，犯後亦知悔悟，其行為尚非不可憫恕。縱經依法減刑，至少仍應量處有期徒刑3年6月，猶嫌過重，不無「情輕法重」之虞，客觀上顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，量處如主文所示之刑。
㈡至被告吳文佳與盧朝群因共同販賣第二級毒品所得之價金
1,000元，因未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應諭知由被告吳文佳與盧朝群連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告吳文佳之財產與盧朝群之財產連帶抵償。另被告吳文佳與盧朝群因共同販賣第二級毒品所使用之犯罪工具即SONYERICSSON牌不詳型號手機1支（含0000000000號SIM卡1張），因未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應諭知由被告吳文佳與盧朝群連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與盧朝群連帶追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國99年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
現行毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。