裁判字號：最高法院110年台上字第3231號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第3231號上訴人 林本欣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月10日第二審判決（109年度上訴字第1377號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之
1定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第30
3條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人林本欣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月24日為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用海洛因1次。因認被告涉犯毒品條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
原審認定：上訴人前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年7月31日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第4552號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經新北地院以97年度簡字第1670號判決判處有期徒刑4月確定並執行完畢。上訴人於前述「96年7月31日」後，雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受「觀察、勒戒或強制戒治」等保安處分之裁判及執行等情。檢察官起訴上訴人犯施用第一級毒品之行為時間為「108年7月24日為警採尿回溯26小時內之某時」，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（即前述96年7月31日）後之3年後，依照前揭說明，本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，第一審判決未及適用修正後之現行毒品條例規定，而為罪刑之宣告，尚有未當，自應將第一審判決撤銷，自為不受理之判決。經核於法並無不合。
四、上訴意旨乃稱：其符合自首要件，應予減刑；又原審未將其其餘所犯施用毒品案件一律改諭知不受理判決或為觀察、勒戒處分，影響其權益甚大等語。或未依據卷證資料及判決本旨而為指摘，或係就原判決已敘明之法律適用情形有所誤解，均非合法上訴第三審之理由。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所涉施用第二級毒品罪嫌部分，原審法院係撤銷第一審之科刑判決，改諭知不受理。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月30日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月4日