臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第2011號刑事判決

裁判字號:臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第2011號刑事判決

裁判日期:民國102年02月07日

裁判案由:違反毒品危害防制條例


臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第2011號上訴人即被告 陳紀宏 選任辯護人 黃錦郎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣彰化地方法院100年度訴緝字第79號中華民國101年10月31日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4585號、第4593號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品,及定應執行刑部分,均撤銷。
陳紀宏幫助販賣第三級毒品,累犯,處有期徒刑貳年捌月;又販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑參年拾月,未扣案0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、陳紀宏前犯過失傷害罪,經台灣彰化地方法院以96年度員交簡字第246號判決判處有期徒刑3月確定,於民國97年8月21日易科罰金執行完畢。
二、詎陳紀宏仍不知悔改,其明知MDMA(即搖頭丸)及愷他命(即K他命)分別為毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品,不得販賣,竟分別為下列犯行:
㈠陳紀宏明知 張鴻源 欲販賣第三級毒品以營利,竟基於幫助之
犯意,於98年3月7日17時14分、17時17分、17時33分及17時56分許,先由 張閔鈞 以門號0000000000號行動電話,接續詢問陳紀宏所有門號0000000000號(含SIM卡1張,未扣案)之行動電話可否買到第三級毒品愷他命、數量等事宜,其後即由陳紀宏將張閔鈞欲購買愷他命之數量、價格之交易事宜以其揭行動電話接續於同日17時15分、18時9分、18時34分與張鴻源所持用之門號0000000000號行動電話詢問,再將張鴻源所述之數量、價格轉知張閔鈞,最後安排張閔鈞與張鴻源2人親自見面,於同日晚間18時34分後之某時許,在彰化縣 員林 鎮「合家歡」KTV附近之某公寓內,由 張鴻鈞 將重約5公克之第三級毒品愷他命交予張閔鈞,並當場向張閔鈞收取現金新臺幣(下同)2000元,陳紀宏則在旁觀看,以此方式,幫助張鴻源販賣第三級毒品與張閔鈞。
㈡陳紀宏意圖營利,基於販賣第二級毒品之犯意,於98年3月
9日18時14分許,以其所有門號0000000000號(含SIM卡1張,未扣案)之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具,與張鴻源所持用之門號0000000000號行動電話聯絡欲以其所有第二級毒品MDMA,與張鴻源所有之第三級毒品愷他命互易之事宜後,而著手於販賣毒品行為,張鴻源要求陳紀宏先拿「1個」驗貨再決定,於同年3月10日1時許,雙方在彰化縣員林鎮員林火車站前見面,嗣因張鴻源不滿意陳紀宏所提供MDMA之品質,致未與陳紀宏互易毒品,致陳紀宏販賣第二級毒品MDMA行為未遂。
三、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定,「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」,本件被告以外之人張鴻源、張閔鈞2人於偵查中所為陳述,係被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,業經證人張鴻源、張閔鈞2人分別具結在卷(偵查卷第4593號卷二第151頁、第4585號卷五第16頁背面),當事人亦未指出有何顯不可信之情形,本院就其作成時之狀況,亦查無顯不可信之之情況,依前揭之規定,證人張鴻源、張閔鈞2人於偵查中之陳述有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用由被告所使用門號0000000000號行動電話於98年2月20日至同年3月20日之監聽錄音,業經原審法院核准監聽在案,有詳載案由、監察電話、對象、時間之98年度聲監字第80號等通訊監察書附卷可參(彰化縣警察局刑案偵查卷宗彰警刑偵二字第000000000號警卷第234頁背面、第
235頁),乃係依法所為之監聽;且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形,兼顧人權保障及公共利益之均衡維護,堪認此部分電話監聽合於比例原則,自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文,僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物;刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物,如其蒐證程式合法,並經合法調查,自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法,實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟,為調查犯罪所得之證物,法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查,以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文,雖通常為偵查犯罪機關單方面製作,然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,程式自屬適法(最高法院95年度台上字第295號、
94年度台上字第4665號判決要旨參照)。查上開電話監聽,取證程序未見違法情事,已如前述;而警方依監聽錄音所製作之譯文,經本院提示予公訴人、辯護人及被告後,迄言詞辯論終結前均無異議,則依上開說明,本案卷內通訊監察譯文自均具證據能力。
㈢另證人張閔鈞、張鴻源二人於警詢中之陳述,係被告以外之
人於審判外之陳述,業經被告聲明無證據能力,且查無法律特別規定之情形,依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳紀宏固坦承曾於98年3月7日17時14分、17時17分、17時33分及17時56分許,以其所持用之門號0000000000號電話與證人張閔鈞為毒品交易之對話,惟矢口否認有幫助販賣第三級毒品犯行,辯稱:張閔鈞打電話給伊雖係要購買愷他命,但伊並沒有在賣愷他命,所以才會幫張閔鈞向張鴻源問,因張鴻源不希望他的電話給不認識的人,伊僅係幫張閔鈞向張鴻源轉答購買之意,並非與張鴻源共同販賣愷他命給張閔鈞云云。經查:
㈠證人張閔鈞於98年5月26日檢察官訊問時具結證稱:「(問
:與陳紀宏何關係?認識多久?)朋友關係。認識約半年到一年。」、「(問:有無向陳紀宏購買毒品?)我是打電話給他,他說他朋友家有,他帶我到一間公寓內,問我要幾支,就有一個人拿K他命給我,那個人我不認識。」、「(問:為何知道陳紀宏有管道可以買到毒品?)他告訴我的。」、「(問:你從何時起開始向陳紀宏購買K他命?總共買了幾次?)我向他購買2次,第一次沒有購買成功,從98年2月開始買。」、「(問:都是陳紀宏拿毒品給你?有無其他人幫他拿毒品給你?)不是。是其他人拿給我的,那些人應該是陳紀宏的朋友。」、「(問:你都將錢直接交給陳紀宏?)沒有,是交給拿毒品給我的人,我不知道拿毒品給我的人叫什麼名字,我不認識他。」、「(問:第1次是於98年2月20日21時52分購買?為何交易未成功?)是,因為我身上沒有這麼多錢,他們一次買就要買5支,這次也是打電話跟陳紀宏買。」、「(問:第2次是於98年3月7日,在員林合家歡KTV向陳紀宏購得5支K他命,價格是2千元?)我從彰化到KTV,他叫我到KTV後打電話給他,他再請人帶我到一間公寓,那次有買到5支K他命,價格2千元。」、「(問:陳紀宏有無送你毒品不收錢。)沒有。」、「(問:有無向陳紀宏以外的人購買毒品?)沒有。」等語(偵查卷第4593號二第147頁至第150頁),並有卷附門號0000000000號行動電話(被告陳紀宏所持用,代號:A)及0000000000號行動電話(證人張閔鈞所持用,代號:B)於98年3月7日17時14分、17時17分、17時33分、17時56分之通訊監察譯文記載:「A:
喂。B:喂在哪裡。A:員林啦。B:有事找你。A:怎麼樣。
B:你想勒。A:那天那個喔。B:嘿阿。A:要幾個。B:2至3個。A:我朋友那天有交代要5個才要。B:1次要5ㄟ,5ㄟ要多少。A:我不知道,沒講。B:你現在先幫我問。A:好啦。」、「B:喂。A:伊說24。B:5ㄟ,24喔。A:嘿阿。
B:好我等下打給你。A:要快一點喔。B:。」、「A:喂怎麼樣。B: 肥宏 有另外那一種。A:『下面的』喔。B:嘿阿。A:要叫多少。B:1個多少。A:看你要多少。B:5ㄟ。A:3吧。B:足ㄟ嘛。A:嘿。B:我順便要『下面』。A:順便帶過去。B:嘿。A:好啦。B:好。」、「A:喂,怎麼樣。B:喂,我到了。A:那裡。B:上次那裡,『合家歡』。
A:你在「合家歡」前門喔。B:嘿。A:我跟你講,你等下先過來我這裡等一下。B:還要等喔。A:我叫孩仔去帶你。B:好。」等語(彰化縣警察局彰警刑偵二字第0000000000號警卷第118頁),及卷附門號0000000000號行動電話(被告陳紀宏所持用,第1、3通代號:A,第2通代號B)及0000000000號行動電話(證人張鴻源所持用,第1、3通代號:B,第2通代號A)於98年3月7日17時15分、18時9分、18時34分之通訊監察譯文記載:「B:怎麼樣,A:喂,5ㄟ要怎樣算,B:甚麼,A:甜甜圈5ㄟ要怎麼算,B:我上次給你多少,45喔,A:嘿你給他們45,現在勒,一樣喔,B:嘿啊,A:伊叫跟你問多少,我等下打給你。」.「
A:喂,B:伊講下面不要了,A:甚麼,B:他搞錯了,說1個300,A:嘿,B:一樣阿,你那好打給我,我叫伊過去拿」,「A:喂,還沒好喔,B:等一下,A:等多久,
B:一下子,A:不然你先拿5給我好了,B:甚麼,A:我全部錢都拿給你,B:嗯,A:我是不是49給你,B:嗯,A:我叫朋友過去跟你拿,你先拿5整理,B:你GY阿,我不差,A:誰跟你差,我拿4900不對喔,B:好」等語(偵查卷第4585號卷五第7頁),參以被告亦自承:上開四通電話,是證人張閔鈞聯繫欲購買愷他命,另三通電話是伊聯絡張鴻源的等語,足見證人張閔鈞上開偵查中之證述,當有所憑,堪以採信。
㈡依證人張閔鈞所述情節觀之,剛開始是被告告知證人張閔鈞
其朋友有從事毒品交易,證人張閔鈞始會打電話予被告請求被告向其友人張鴻源聯繫購毒事宜,並由被告代為轉達張鴻源販毒之數量及價格,隨後再安排雙方見面,由張鴻源與張閔鈞2人進行交付毒品及價金事項,被告雖係因證人張閔鈞欲買毒品,始向正犯張鴻源洽詢毒品之價格,並代為轉達,而在被告與 張閔釣 雙方電話聯繫過程中,被告對於毒品交易之種類、數量、金錢均知之甚詳,且在與證人張閔鈞就交易細節達成共識後,隨即派人帶證人張閔鈞至交易地點,並在被告面前,由張鴻源和證人張閔鈞交易毒品。依雙方之交易情節而言,如果被告除幫助證人張閔鈞購買毒品外,其亦係幫助正犯張鴻源販賣毒品,故被告應係幫助張鴻源販賣第三級毒品無訛,被告辯稱,其僅係幫助證人張閔鈞購買毒品云云,應無可採。
況愷 他命量微價高,販賣者率有暴利可圖,苟非意圖販賣營
利,一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣愷他命,本件證人張閔鈞與證人張鴻源二人既非親故至交,且張鴻源尚且不願其電話號碼讓張閔鈞知悉,苟無利得,應無甘冒重典,由被告一再與證人張閔鈞確認交易細節,不敢親自出面,僅由被告與證人張閔鈞相約見面,至最後始出面收錢交付毒品,故正犯張鴻源確有營利之意圖,且被告所知悉,均堪認定。
㈣按「以幫助他人犯罪意思而參與犯罪構成要件之行為者,為
正犯而非從犯」(最高法院46年度台非字第17號判例參照),是以幫助之意思,而參與犯罪構成要件以外之行為者,係幫助犯;故「介紹買賣毒品之雙方認,於交易日搭載引導販賣毒品之人至約定之交易地點」、「以幫助之犯意,為上訴人介紹安非他命買主,繼而陪同前往會見購買者,所為非屬販賣毒品罪之構成要件,應屬幫助販賣之範疇」(最高法院89年度台上字第4338號判決、91年度台上字第6366號判決意旨參照),本件由前揭被告分別與張鴻源、張閔鈞二人之通聯譯文觀之,被告僅代張鴻源轉達所欲出售愷他命之價格,及張閔釣所欲購買愷他命之數量,且最後亦由張鴻源交付愷他命予張閔鈞,由張閔鈞交付價金2000元予張鴻源,被告並未介入參與價格及數量之磋商,及其後金、毒品之交付被告亦未參與,被告所參與者係販毒構成要件以外之行為,僅給予張鴻源販賣行為助力,且張鴻源所收取之販毒所得2000元,亦無證據證明被告亦有分得,從而被告應係僅基於幫助之意思,參與構成要件以外之行為,其僅成立幫助犯。
㈤本件事證已臻明確,被告聲請訊問證人張閔鈞,已無必要,
且證人張閔鈞經原審及本院傳訊及拘提均無法使證人張閔鈞到庭,證人張閔鈞係所在不明而無法傳喚或傳喚不到,顯屬不能調查,故不再傳訊,附此敘明。
二、訊據被告固坦承曾於98年3月9日18時14分許,以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人張鴻源所持用之門號0000000000號行動電話談論互易毒品,並承認電話中所提及的「 黃福斯 」就是指搖頭丸,惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行,辯稱:伊本來要用搖頭丸和張鴻源換愷他命,才會約張鴻源到現場,但見面後,張鴻源拒絕而作罷云云。經查:
㈠被告於揭事實欄所示之時間、交易地點,以0000000000號行
動電話向證人張鴻源表示欲以其所有之愷他命向張鴻源交換搖頭丸,嗣因張鴻源見到被告之愷他命後,認為品質不佳而拒絕等情,為被告所自白,核證人張鴻源於本院審理中陳述情節相符(本院卷第82頁至第85頁),並與卷附門號0000000000號行動電話(被告陳紀宏所持用,代號:A)及0000000000號行動電話(證人張鴻源所持用,代號:B)於98年3月9日18時14分之通訊監察譯文記載:「A:喂,跟你商量一件事。B:什麼事。A:我以物換物。B:什麼以物換物。A:用一樣寶物跟你換一樣。B:拿什麼。A:『黃福斯』。B:那東西我不要。A:不要這個。B:嘿阿。A:這讚的ㄟ,我『白爛』高興死了。B:重點是我隨時要都有那個,你知道嗎。A:你跟我換一下會死喔。B:我不要那個,你那種共有幾個。A:30幾個。B:你先拿『1個』來我再給你消息。A:
確定。B:嗯。A:多久。B:今天晚上。A:要那麼久。B:
嘿阿。A:我在響。B:響你的頭。【閒聊】」等內容相符(彰化縣警察局彰警刑偵二字第0000000000號警卷第145頁),此部分事實應堪認定。
㈡至證人張鴻源雖於98年6月17日檢察官偵訊時具結證稱:被
告本來要拿搖頭丸和伊交換愷他命,之後雙方直接約在員林火車站,伊直接以1顆300元之代價,向被告購買30顆搖頭丸等語(98年度偵字第4584號偵查卷第270頁),惟查,證人張鴻源於98年5月27日偵查時另具結稱,98年3月9日下午6時
14分打電話是被告要拿搖頭丸跟我換愷他命,伊記得沒換成,因為伊沒有使用搖頭丸等語(第4585號偵查卷5第15頁),前後不一已有可疑,且依前揭通聯譯文,當時係被告欲以搖頭丸與張鴻源之愷他命交換,張鴻源要求先帶1個供其看貨,均未提及係以300元價格購買30顆之事,是證人張鴻源於98年6月17日偵查中所證,當天被告以每顆300元價格,販賣30顆搖頭丸給伊等情,尚難遽予採信,此外亦查無被告有此部分之販賣行為,被告辯稱其未予以每顆300元之價格,販賣30顆搖頭丸給張鴻源等語,尚非不堪採信。
㈢政府為杜絕毒品之氾濫,對於查緝施用及販賣毒品之工作,
無不嚴加執行,販賣毒品罪又係重罪,設若無利可圖,衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉交他人而甘冒於日後再次購毒時,有被查獲移送法辦之危險,且證人張鴻源於本院審理中亦供稱伊覺得被告拿來的類似安眠藥效果,沒有吸食效果而沒有換成,益微被告係以較劣質之貨欲與張鴻源換愷他命而未換成,其有圖利之意圖甚明,足認被告確有營利之意圖。
三、所犯罪名及刑之加減㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法
律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。被告為前揭犯行後,毒品危害防制條例第4條業已修正,並於98年5月20日公布,同年月22日施行。
修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項係規定為:
「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」,而修正後同條例第4條第2項、第3項之規定則將刑度提高為:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」,比較修正前後之規定,修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定,在罰金刑部分均提高數額,修正後之規定並非有利於被告,依刑法第2條第1項前段,均應適用被告行為時即修正前之規定。另毒品危害防制條例所稱之販賣,係指有償之讓與行為,包括金錢買賣與以物易物(即互易)等態樣在內,只要行為人主觀上有營利之意圖,而客觀上有以毒品換取金錢或財物之行為,均足當之。
㈡核被告就事實欄二之㈠所為,係幫助犯修正前之毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪;其就事實欄二之㈡所為,係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級未遂罪。刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名之變更而言,若僅行為態樣有正犯、從犯,或既遂、未遂之分,即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條,本件公訴人起訴雖認為被告前者係犯(修正前)毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之共同正犯,後者係犯同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪之既遂犯,與本院前揭之認定不同,惟基本事實均相同,故不生變更起訴條文問題。
㈢被告有如事實欄一所載之科刑及執行紀錄,此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可考,其受徒刑之執行完畢後,於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,除販賣第二級毒品未遂罪之法定刑中無期徒刑部分,依刑法第65條第1項規定不得加重外,其餘法定刑部分,應依刑法第47條第1項之規定,加重其刑。
㈣被告前揭販賣第二級毒品MDMA前持有第二級毒品之低度行為
,應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪,其持有第二級毒品之初並無法證明係基於販賣之意思而販入,故其後始興起互易圖利之意思而與他人洽詢互易事項,惟卻未能達成互易之事實,係已著手於販賣行為之實行,惟未達成販賣之結果,為未遂犯,其尚未造成實害,依刑法第25條之規定減輕其刑。另其以幫助意思,而實施構成要件以外之行為,係幫助犯,依刑法第30條之規定減輕其刑。被告雖於本院始陳述其犯事實欄二之㈠之罪,係幫助正犯張鴻源犯罪,惟已難期待偵查機關在本院辯論終結前查獲,故本件於本院言辯論終結前尚無因被告之供出來源而查獲正犯之情形,被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈤被告所犯上開二罪,行為互異,犯意各別,應分論併罰。
四、原審以事證明確,對被告予以罪科刑,雖非無見,惟查,被告關於販賣第三級毒品罪部分,被告僅成立幫助犯,原審誤為共同正犯,另關於販賣第二級毒品罪部分,被告尚未完成犯罪,係未遂犯,且被告僅係進行毒品互易行為,並非已將毒品MDMA共30顆,以每顆300元代價出賣予證人張鴻源,原審誤為已成立既遂犯,及實際上販賣30顆MDMA,均有未合,被告上訴意旨,以其未犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪等語,指摘原判決不當,雖無理由,已見前述,惟原判決既有前揭可議之處,自應有本院將原判決關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品,及定應執行刑部分,均撤銷改判(另轉讓禁藥部分,業經被告撤回上訴),爰審酌素行不佳,已見前述,其因被告為謀個人私利,無視於政府制定毒品危害防制條例,杜絕毒品犯罪之禁令,竟仍為本件犯罪,及其所得利益、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,並定其應執行刑。
四、被告犯幫助販賣第三級毒品罪,所使用之0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張),雖係被告所有供其幫助犯罪所用之物,業據其供明在卷,惟未扣案,惟免將來執行困擾,故不予沒收;另其犯販賣第二級毒品未遂罪,所使用0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張),係被告所有,供販賣毒品所用,業據被告供明在卷,雖未扣案,依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。
參、據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第19條第1項,刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第25條、第30條、第51條第5款,判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國102年2月7日附錄論罪主要條文修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

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