裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1845號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1845號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 邱鎮北 律師
莊守禮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1268號，中華民國95年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第1381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月。扣案之第二級毒品安非他命貳拾玖包（驗餘淨重計貳拾伍點叁捌陸伍公克）均沒收銷燬之，包裝袋貳拾玖只均沒收。
事實
一、甲○○（前因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑1年確定，現執行中）及 蔡水火 （前因販賣第二級毒品安非他命，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7年2月，現由本院審理中，本案併案審理）為男女朋友關係，二人均有施用第二級毒品安非他命，並於不詳時地，購入不詳數量之安非他命，藏放在桃園縣平鎮市○○街○○號5樓住處內。適有甲○○、蔡水火友人 宋朝聖 於94年1月初某日，向警員 夏忠遠 檢舉甲○○為通緝犯身分，及甲○○、蔡水火疑有販售安非他命，宋朝聖並與警員約定，負責撥打甲○○行動電話，佯裝欲向甲○○、蔡水火購買安非他命，再請警員伺機逮捕。旋於94年1月11日凌晨1時許，宋朝聖撥打甲○○行動電話，約定在甲○○桃園縣平鎮市○○街○○號5樓住處樓下，向甲○○、蔡水火購買2000元之安非他命。甲○○、蔡水火即共同意圖營利，同意販賣宋朝聖安非他命，惟甲○○下樓與宋朝聖洽談交易時，即為埋伏在旁之警員夏忠遠、 陳福進 逮捕，並至同址5樓甲○○、蔡水火住處搜索，當場扣得二人所有供販賣分裝完成之安非他命29包（分別為毛重0.8公克18包、毛重
0.7公克2包、毛重0.9公克1包、毛重1.3公克1包、毛重1.5公克6包及毛重4.3公克1包，驗餘淨重計25.3865公克）。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告指稱本件警察違法搜索，扣押筆錄上同意受搜索人簽名欄是警察事後指示簽名等語。惟被告於94年1月11日1時10分許為警查獲後，帶同警員至桃園縣平鎮市○○街○○號5樓之3號住處，並同意搜索該處，搜索時間明確記載自94年1月11日凌晨1時10分起至1時40分止,，被告復於筆錄上簽名，有桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄在卷可參（見偵查卷第33頁、第34頁），且警員於94年1月11日14時30分許初次警詢，於筆錄開頭記載「你今天因何事製作警訊筆錄？」被告答稱：「我前因毒品案通緝為警方查獲後帶同至我租住處內另查獲安非他命」；警員再詢問「警方於九十四年一月十一日一時查獲你毒品通緝帶同你至你的租住處內搜索你是否同意警方實施搜索？」被告亦回答：「我同意警方至我租住處內實施搜索」等語，並緊接簽寫「同意甲○○」，同時按捺指印（見偵查卷第12頁、第13頁），亦有警詢筆錄在卷可考。則警員既未對被告施以不正手段，被告並在自由意志下簽名同意警員搜索住處，顯見警員係經被告同意始搜索被告住處無疑。被告指稱警員違法搜索在先，始於事後作同意書，委無可採。本件警員搜索被告住處所扣得之證物，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於94年1月11日凌晨1時許，接獲宋朝聖行動電話相約在桃園縣平鎮市○○街○○號5樓住處樓下，並於下樓時為警逮獲，後於住處經警查獲安非他命29包等情，然矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時身上並未攜帶任何毒品，不可能販賣宋朝聖，而於住處查獲之安非他命29包，除4.3公克那包係以5000元之價格向綽號「 阿狗 」購入供己施用外，餘均係「阿狗」為躲避春安檢查而寄放等語。
三、惟查：
（一）證人宋朝聖於原審證稱：甲○○跟蔡水火是男女朋友，我之前施用毒品都是由甲○○交給我的，我都是買安非他命，金額約是一次1000到2000元，1000元買0.7或0.8公克，2000元就加倍，時間大約是在93年的天氣熱的時候，買了約15次左右，我約3到4天買一次，大部分地點是他自己復旦國小旁邊的家的樓下，詳細的地址我不知道，另外也有在新屋交流道的路邊。蔡水火是拿他自己的私房錢去進毒品，之前我都是跟甲○○交易，所以我認為我是跟甲○○買的，其間二人都有交付毒品給我的情形，我打電話也有跟蔡、郭二人聯絡過，只要一方的電話打不通或是在忙，我就會打另一方的電話聯絡，或是由另一方將毒品交給我。甲○○跟我說她是通緝犯，於94年1月初的時候，我打電話給夏忠遠，跟他說有一位遭之前案件被通緝的人（甲○○），現在正在進行毒品交易而檢舉甲○○，且為要配合夏忠遠逮捕甲○○，而於94年1月11日當天跟夏忠遠講好，我人到甲○○位於復旦國小附近的住處的樓下等，我用電話跟甲○○聯絡，說要2000元的毒品，甲○○說好，她要拿下來，我打電話之後，約3至5分鐘甲○○就下樓來了，我們之間並沒有交談，她有看到我，她走過來時，手插在口袋中，準備要拿毒品給我，就在過馬路時，距離我約2至3公尺處，警察就出面逮捕她，她被逮捕時，我就照著警察跟我說的，馬上離開現場，後來的事情我就沒有看到了等語（見原審卷第93頁至第106頁），而被告於原審亦供稱：我認識宋朝聖，我們二人住的地方沒有很遠，他知道我有施用安非他命，之前我曾去他家，在他家施用安非他命等語（見原審卷第25頁、第26頁），顯見證人宋朝聖與被告交情非淺，證人宋朝聖自能得知被告與蔡水火意圖販賣安非他命之事實，且證人宋朝聖亦無甘冒偽證刑責，故意誣陷被告、蔡水火之必要，足見證人宋朝聖所稱於電話中向被告表示欲購買2000元安非他命，被告亦同意販賣等事實，應屬實情。
（二）本件警員於桃園縣平鎮市○○街○○號5樓之3被告與蔡水火住處搜索，當場扣得分裝完成之安非他命29包（分別為毛重0.8公克18包、毛重0.7公克2包、毛重0.9公克1包、毛重1.3公克1包、毛重1.5公克6包及毛重4.3公克1包），為被告自承無誤，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片1張在卷可稽（見偵查卷第33頁至第36頁、第40頁）。而該扣押物品經送行政院衛生署管制藥品管理局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確為第二級毒品安非他命（驗餘淨重計25.3865公克），有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940000959號檢驗成績書及憲兵司令部刑事鑑識中心95年7月26日（95）安鑑字第01231號鑑驗通知書在卷為憑（見偵查卷第133頁及本院卷）。查毒品安非他命係政府管制物品，市價非低，自不可能任意交由非屬熟識之人代為保管，被告辯稱查獲之安非他命28包（除重4、3公克外）係由「阿狗」所寄放，卻始終未能提供綽號「阿狗」之真實姓名年籍資料及彼此聯絡方式，顯見二人素昧平生，「阿狗」之人竟將多達28包之安非他命交由被告保管，殊與常情有違，自無可信，該等安非他命係被告購入無疑。
（三）本件警員逮捕被告時，固未在身上扣得任何物品，惟被告為警查獲時並未搜身，為被告所自承（見原審卷第112頁），警員夏忠遠、陳福進亦於原審同時證稱：因當時無女警在場，故未對被告搜身等語（見原審卷第53頁、第62頁）。則被告既未遭搜身，致未於被告身上扣得毒品，自屬當然之事；且被告與蔡水火均曾因販賣安非他命為警查獲，二人亦可能為保交易安全，推由被告先行下樓與宋朝聖洽談，再至樓上交付毒品，自不得以警員未對被告搜身，無法證明被告身上攜有毒品，即認被告並無販賣之意圖。況宋朝聖於原審證稱僅欠被告1、2000元購買毒品款項，被告復未向宋朝聖催討，係於案發當日淩晨1時撥打被告行動電話，倘宋朝聖有意主動償還被告欠款，亦無急於深夜淩晨去被告住處交付之必要。足證宋朝聖係於電話中向被告表示欲購買2000元安非他命，被告始下樓與宋朝聖見面至灼。
（四）雖證人宋朝聖指證被告先前歷次販售安非他命犯行部分，因就對各次購買時間、地點、數量記憶未能明確，復無其他證據足以佐證，致證據尚有不足（詳如後述）。惟宋朝聖係因知被告及蔡水火有販售安非他命之嫌，乃與被告約定購買2000元之安非他命，已如前述。而被告自承接獲宋朝聖電話後，隨即下樓與宋朝聖會面，已見被告應有販賣宋朝聖安非他命之意。且依常情判斷，倘扣案安非他命係供己施用，應無自行分裝之必要；被告與蔡水火竟將扣案安非他命依不同重量分裝完畢，數量亦達29包之多，益見被告於宋朝聖打電話前即已有販售安非他命之犯意至灼。
（五）按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決意旨參照）。本案係因宋朝聖向警員夏忠遠檢舉被告為通緝犯身分，及被告、蔡水火疑有販售安非他命，宋朝聖並與警員約定，負責撥打被告之行動電話，佯裝欲向被告及蔡水火購買安非他命，再請警員伺機逮捕。後宋朝聖即撥打被告之行動電話，約定在被告桃園縣平鎮市○○街○○號5樓住處樓下向被告、蔡水火購買2000元之安非他命，迨被告下樓前來與宋朝聖洽談，而為警查獲；而被告及蔡水火於宋朝聖撥打電話前，即有販賣安非他命之意，亦經查明如前。且宋朝聖與被告洽談購買毒品，並無施以引誘等不當手段，僅係因宋朝聖行為彰顯被告犯行，自屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。
（六）本件警員固於被告及蔡水火住處，搜索扣得分裝完成之安非他命29包，被告於分裝完，而宋朝聖打電話前，並已有販售安非他命之犯意。惟被告及蔡水火自承平日均有施用安非他命，卷內亦無證據證明被告於販入扣案安非他命之初，即有販賣之意圖，自無從論以販賣既遂罪行，被告雖欲販售宋朝聖安非他命，然因宋朝聖並無購買真意，應屬未遂行為。事證明確，被告犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查中供稱係與蔡水火共同搭乘計程車前去向綽號「阿狗」之人購買毒品，被告雖稱係自行下車，蔡水火並不知情，然倘被告係私下販入毒品，何須與蔡水火一同搭車前去購買毒品，且被告與蔡水火為男女朋友關係，案發時復於深夜同居一處，證人宋朝聖並稱被告與蔡水火係共同販賣毒品，顯見被告與蔡水火就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告已著手販賣安非他命，因未發生犯罪結果，尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。（刑法關於未遂犯處罰規定，業於94年2月2日修正，95年7月1日實施，而將原條項自第26條前段移至第25條第2項，且構成要件及法律效果並未改變，自毋庸為何新舊法之比較，附此敘明）。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟扣案安非他命係被告及蔡水火共同販入，原審認係蔡水火個人所有，尚有未洽。再原審雖將扣案安非他命29包送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，然該局僅取樣其中1包鑑驗，其餘28包均未鑑定，原審依該局鑑驗書認定扣案29包均屬第二級毒品安非他命，亦有未合。被告上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為一己私利，販賣毒品，助長毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安非輕，同時參酌被告犯罪之動機、手段、查獲毒品之數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之安非他命29包（驗餘淨重計25.3865公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；包裝第二級毒品安非他命所用之包裝袋29只，係被告所有並供犯販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告與蔡水火共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自93年9月中旬起（不含前述94年1月11日凌晨1時為警查獲該次），在桃園縣平鎮市復旦國小附近及其他不詳之地點，以每小包1000元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予宋朝聖及其他姓名年籍不詳之人，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。查被告堅決否認有此部分犯行，而公訴人認被告涉有上開犯行，以宋朝聖於偵查中證言為依據。然依宋朝聖於偵查及原審所證，宋朝聖指稱向被告購買安非他命之次數，分別有5、6次（見偵查卷第126頁）及10次（見原審卷第83頁）等不同內容；第一次購買時間，亦有93年9月間（見偵查卷第126頁）、92年農曆年後數星期（見原審卷83頁）及93年氣候較熱之際（見原審卷第96頁）等相異之處。雖宋朝聖因事隔較久，未能苛求宋朝聖詳細記憶，然宋朝聖對各次購買之時間、地點、數量既均未能確定，同時表示是以大概方式推估（見原審卷第105頁），所稱購買數量、時間，亦差異甚大，是否正確，已屬可疑，且宋朝聖指證向被告購得之毒品復未扣案，以當今毒品交易情形紊亂，不乏以他種藥物混充之現象，卷內亦無證據證明宋朝聖所購者即為安非他命。則宋朝聖於偵查中及原審所證，即無證據證明確與事實相符，本於罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定，自不得以之為被告有此部分犯行之唯一依據。然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國95年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。