裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1590號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1590號上訴人即被告 徐廣園 選任辯護人 王炳人 律師
周銘皇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第102號中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第629、867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐廣園明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，且亦屬藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列之行為：
（一）徐廣園先、後5次各別起意，各次分別基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其內置放0000000000號門號卡1張之三星廠牌行動電話1支（上開行動電話1支及門號卡1張均為其所有，且均已扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話）作為聯絡工具，先、後在如附表編號1至5所示約定時間、地點，以如附表編號1至5所示價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命共計5次（依時間發生順序，依序為附表編號3、1、2、4、5）。
（二）徐廣園另行基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108年11月8日16時許，在其位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處內，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 劉聖中 1次（無證據足認轉讓之數量達淨重10公克以上）。
二、嗣為警依法對徐廣園持用之上開行動電話門號0000000000號執行通訊監察，乃循線查悉上情，並於109年1月16日9時30分許，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，前至徐廣園位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處執行搜索，而起獲其所有前開門號0000000000號行動電話1支（手機序號：000000000000000、000000000000000號，內含0000000000號門號卡1張）扣案而查獲，且經徐廣園於偵查中繳回其上開販賣第二級毒品甲基安非他命5次之犯罪所得合計新臺幣（下同）1萬元扣案。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、上訴人即被告徐廣園（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第125頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第149至158頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第155至156頁），且查：
（一）前開犯罪事實，除據被告於本院審理時坦認無訛外，並據被告於偵查（含檢察官聲請羈押之法官訊問）及原審均自白在卷（見109年度偵字第629號影卷第220、223頁、109年度聲羈字第2號卷第8頁至第10頁反面、原審卷第127至130頁），且有證人 吳國雄 於警詢、偵訊（見109年度偵字第629號影卷第93頁、108年度他字第1105號影卷第290頁）、證人 陳文振 於警詢、偵訊（見109年度偵字第629號影卷第116至117頁、108年度他字第1105號影卷第284頁）、證人 江少男 於警詢、偵訊（見108年度他字第1105號影卷第242至243頁、第278頁）、證人 蔡慶郎 於警詢、偵訊（見108年度他字第1105號影卷第56頁、第57頁、第82頁）、證人劉聖中於警詢、偵訊（見108年度他字第1105號影卷第93頁、第138頁）之證述、臺灣苗栗地方法院108年度聲監字第209號、108年度聲監續字第249、277號通訊監察書（含電話附表，見109年度偵字第629號影卷第255至265頁）、通訊監察譯文（見109年度偵字第629號影卷第105頁、第125頁、108年度他字第1105號影卷第61頁、第101頁、第247頁）在卷可稽，復有被告所有上開門號0000000000號行動電話1支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符而為可信。而我國查獲者多為甲基安非他命，而非安非他命，此為實務上周知之事實，且經被告於本院審理時坦認所販賣及轉讓者為甲基安非他命，是檢察官起訴書所載被告販賣之第二級毒品安非他命及轉讓之禁藥安非他命，均應更正為甲基安非他命。
（二）我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品之理。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如附表編號1至5所示各次均屬有償交付第二級毒品甲基安非他命之行為，且被告已坦認係出於販賣之營利意圖而交付上開第二級毒品甲基安非他命，足認被告上開各次主觀上均具有營利之意圖甚明。
（三）此外，復有臺灣苗栗地方檢察署犯罪所得繳款收據（見109年度偵字第629號影卷第273頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行均足為認定。
三、法律適用方面：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告如犯罪事實欄一、（一）之附表編號1至5所示販賣第二級毒品之行為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘明。至原判決就被告如犯罪事實欄一、（一）之如附表編號1至5所示販賣第二級毒品犯行部分，未及為前開新舊法之比較適用，因未影響於其原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充。
（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，且亦屬藥事法所規定之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。又毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定（上開條文關於轉讓毒品部分，未修正）加重其刑至2分之1之情形者外，其餘轉讓甲基安非他命之情形，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項（未修正）之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法之第83條第1項規定處斷（最高法院101年度台上字第1080號、103年度台上字第1082號刑事判決意旨參照）。
（三）核被告如犯罪事實欄一、（一）之附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又其如犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（四）被告如犯罪事實欄一、（一）之附表編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，其各持有第二級毒品之低度行為，應分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告如犯罪事實欄一、（二）所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決意旨參照）。
（五）被告所為如犯罪事實欄一、（一）之附表一編號1至5所示販賣第二級毒品5次，及如犯罪事實欄一、（二）所示轉讓禁藥甲基安非他命1次之共計6罪，犯意各別、行為時間互異，應予分論併罰。
（六）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。查被告就如犯罪事實欄一、（一）之附表一編號1至5所示各次販賣第二級毒品行為，已據其於偵查（含檢察官聲請羈押之法官訊問）、原審及本院審理時自白在卷（見109年度偵字第629號影卷第220、223頁、109年度聲羈字第2號卷第8頁至第10頁反面、原審卷第127至130頁、本院卷第155至156頁），爰各依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑。至被告如犯罪事實欄一、（二）所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
（七）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）所明定，且被告上訴意旨陳稱：伊於偵查中已供出毒品上游（詳卷），並於原審宣判後曾以證人身分經臺灣苗栗地方檢察署傳訊出庭等語，請求本院函詢該署而為調查（參見本院卷第21頁）。惟經本院將被告提出之臺灣苗栗地方檢察署刑事證人傳票影本1件（見本院卷第25頁），函詢臺灣苗栗地方檢察署，經該署函覆而稱：前開刑事證人傳票，係因被告稱其上手資料均在其扣案行動電話內，故以證人身分傳訊其說明，然該署並未因被告前開供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣苗栗地方檢察署109年7月17日苗檢鑫讓109偵629字第1099015850號函文1件（見本院卷第85頁）在卷可明；又經本院另向移送機關即苗栗縣警察局苗栗分局函查有無因被告供出毒品來源而查獲上手，經該分局檢附職務報告陳明：警方於徵得被告同意後，將其前開扣案行動電話送往本局刑事警察大隊科技偵查隊鑑識比對分析，終未發現任何有關被告毒品上手及來源等相關資料，而無法得知其上手之真實姓名或來源者之身分等情，有苗栗縣警察局苗栗分局109年7月21日栗警偵字第1090019717號函文及所附職務報告各1份（見本院卷第87至89頁）在卷可憑，是被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（八）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之素行、家境狀況、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上第9號、105年度台上字第2050號刑事判決意旨參照）。被告上訴意旨雖以：
伊非主動向外人推銷，更無積極催討款項，以其情節而論，惡性不如販賣毒品維生之販毒集團，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其社會秩序與國民健康之危害較小，其雖於96年間有施用毒品之前科，之後則均未有毒品之前科，可見被告已戒毒有成，僅因被告母親106年間去世，被告方再施用毒品，更應友人要求方一時失慮而出賣部分毒品，伊有正當工作，家中尚有高齡近90歲之父親需照顧，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟依上開所述，被告前開所述內容，僅係可作為於法定刑內量刑之參考事由，尚不得據以主張依刑法第59條之規定酌減其刑；又考量被告為身心正常之成年人，除自身沾染施用毒品之惡習外，竟再將持用之甲基安非他命出售、轉讓他人，所為已促進毒品流通之管道，對於他人身心健康及社會治安危害非輕，依其本案之犯罪情狀，實均未有何情堪憫恕之情形；再被告就其所為販賣第二級毒品5次部分，業依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依其各次減輕其刑後之法定最低刑度，均無情輕法重、罪刑不相當之虞，自無適用刑法第59條規定之餘地。
四、原審認被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命5次及轉讓禁藥甲基安非他命1次之犯行，事證均屬明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，販售毒品牟利及轉讓禁藥，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，且明知毒品對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，除自己沾染毒品惡習外，竟又販賣毒品、轉讓禁藥供他人施用，所生之危害難認輕微，所為實應非難，本不宜寬貸；惟兼衡被告終能坦承全部犯行，犯後態度尚佳，另自陳高中畢業之智識程度，職業為○○○、月收入約10至20萬元，家中有年邁父親需照顧之家庭生活狀況，另自述長期參與公益活動及捐款，並提出收據、感謝狀等件為佐，及被告各次販賣第二級毒品收取之對價金額、數量非鉅，及轉讓禁藥之次數等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段（本院補充刑法第2條第1項前段）等規定，判處被告「徐廣園販賣第二級毒品（如附表編號1），處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品（如附表編號2），處有期徒刑參年陸月；又販賣第二級毒品，共參罪（如附表編號3至5），各處有期徒刑參年柒月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。」，且考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則，而綜衡卷存事證審酌被告所犯數罪之類型、次數、侵害法益之性質、非難重複程度、獲取利益、犯後態度等情，就上開對被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命5次所量處之刑，定其應執行刑為有期徒刑肆年參月，且就沒收部分說明：（一）扣案之行動電話1支（含門號0000-000000號門號卡1張），為被告所有、供其實行本案販賣第二級毒品聯絡所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第84、129至130頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（不含該行動電話內與本案無關之門號0000000000號門號卡1枚）。（二）被告販賣第二級毒品甲基安非他命所獲取之價金共計為1萬元（計算式：
3000元＋1000元＋2000元＋2000元＋2000元＝1萬元），均屬被告之犯罪所得，業據被告於偵查中自行繳納，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。（三）至上開扣案之行動電話內，另所含之0000000000號門號卡1張，被告堅稱為其工作使用，與本案犯行無關等語（見原審卷第130頁），且遍查卷內客觀證據，亦不能證明該門號卡與被告本案犯行具有直接關聯性，難認係供本案販賣毒品或轉讓禁藥所用，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑及所定應執行刑亦稱妥適。被告上訴意旨請求再行查明適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，及以上開理由欄三、（八）所示內容，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，依本判決上開理由欄三、（七）、（八）所示之說明，均為無理由；又被告上訴意旨另以同上理由欄三、（八）所示事由，請求再予從輕量刑部分，僅係對原判決之量刑泛為爭執，且其所述請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決審酌為量刑之事項、或不足以動搖或影響於原判決之量刑基礎，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何足以影響判決量刑本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，亦難認有理由。基上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國109年9月24日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────┬────────┬───────┐│編號│時間│交易對象│地點│金額││││││（新臺幣）│├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│1│①108年10月7日18時許（│吳國雄│苗栗縣○○鄉○○│3000元│││交付甲基安非他命）││村0鄰○○00號││││②108年10月11日18時許（││││││交付金錢）││││├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│2│108年10月11日0時11分許│陳文振│苗栗縣○○鄉○○│1000元│││││村0鄰○○00號││├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│3│108年9月12日18時許│江少男│苗栗縣○○鄉○○│2000元│││││村0鄰○○00號││├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│4│108年10月11日15時30分許│蔡慶郎│苗栗縣○○鄉○○│2000元│││││村0鄰○○00號││├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│5│109年1月14日8時許│蔡慶郎│苗栗縣○○鄉○○│2000元│││││村0鄰○○00號││└──┴────────────┴────┴────────┴───────┘