裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國101年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第354號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭淑月上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴緝字第83號中華民國101年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵緝字第624、625、626、627號、100年度毒偵緝字第110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭淑月有多次違反毒品危害防制條例案件及竊盜罪、贓物罪、搶奪罪等案件，經法院判處罪刑確定暨執行完畢之紀錄，其中曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國92年５月15日，以92年度毒偵緝字第123號為不起訴處分確定。最近一次因竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院及本院分別以96年度易字第1253號、97年度上易字第43號判處有期徒刑３月、拘役40日、７月確定；另因毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第3494號判處有期徒刑４月確定；上開竊盜及毒品案件經本院以97年度聲字第866號裁定應執行刑有期徒刑11月確定，而於98年５月20日因縮短刑期執行完畢（追加起訴書誤載為98年４月14日，應予更正）。詎其猶不知悛悔，竟意圖為自己不法之所有而為多次竊盜犯行，嗣於100年2月25日下午１時13分許，警方持臺灣臺南地方法院法官所核發之搜索票至鄭淑月位於臺南市○○區○○路○○巷○○號２樓居處執行搜索，並調查其涉犯偽造文書等犯行（所涉偽造文書等犯罪事實，另案偵辦中），鄭淑月遂在受警方詢問有無其他犯行時，即未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯罪行為人之前，主動向員警坦承下列竊盜犯行，並接受審判：
㈠鄭淑月意圖為自己不法之所有，於99年12月4日下午6時許，
見 謝溢錞 所居住位於臺南市○○區○○路○○○號住宅之大門未上鎖之際，認有機可乘，先侵入該住宅（侵入住宅罪嫌，未據告訴），並至該住宅客廳，以徒手之方式，竊取謝溢錞所有之背包1個〈內有現金共約新臺幣（下同）3,000元、高雄銀行之提款卡、信用卡、永豐銀行信用卡、健保卡、駕照各1張及NOKIA行動電話（手機序號：000000000000000號）1支〉，得手後隨即離去。並於主動向員警坦承本次竊盜犯行，並提出上開行動電話１支（業經謝溢錞之父親 謝朝雄 領回）以供警方查扣，經警循線調查，始知悉上情。
㈡又於99年12月6日（起訴書誤載為99年12月9日，經原審公訴
檢察官當庭更正在案）下午３時10分許，見康翁秀枝所居住位於臺南市鹽水區土庫１之30號（起訴書誤載為臺南市鹽水區土庫19號，業經原審公訴檢察官當庭更正在案）住宅之大門未上鎖之際，認有機可乘，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，侵入該住宅（侵入住宅罪嫌，未據告訴），並至該住宅廚房，以徒手之方式，竊取康翁秀枝所有之黑色皮包１只（內有現金共約400元），得手後隨即離去。
㈢又於100年2月7日中午12時許，見 顏賢祥 所居住位於嘉義縣
義竹鄉下溪洲73號住宅之大門未上鎖之際，認有機可乘，竟再行起意，意圖為自己不法之所有，侵入該住宅，並至該住宅客廳，以徒手之方式，竊取顏賢祥所有之金牌１面（價值約4,450元），得手後隨即離去，並於同年2月19日將上開金牌賣予 張麗月 所經營位於臺南市○○區○○路3落之1「金銀山銀樓」。
㈣又於100年2月21日下午1時許，見 侯亨武 所居住位於嘉義縣
六腳鄉六腳280號住宅之大門未上鎖之際，認有機可乘，竟再行起意，意圖為自己不法之所有，先侵入該住宅，並至該住宅客廳，以徒手之方式，竊取侯亨武所有之金牌１面（價值約2,000元），得手後隨即離去，並將上開金牌賣予臺南市鹽水區某銀樓。
㈤鄭淑月另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月27
日上午９時許，在位於臺南市○○區○○路上「中國石油加油站」廁所內，以海洛因摻水後，注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年3月30日下午1時許，因涉嫌至 楊淑招 所居住位於臺南市鹽水區土庫19號住宅為竊盜犯行（此次竊盜犯行，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年4月8日以100年度營偵字第509號提起公訴，並經原審法院於100年12月30日以100年度易緝字第85號刑事判決判處有期徒刑10月在案），而遭楊淑招發覺，並當場逮捕之，警方獲報後立即前往現場處理，並經其同意後採尿送驗，呈嗎啡類陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，為證據應屬適當，應認均具證據能力。
二、訊之被告鄭淑月就上開犯罪事實均供承不諱，並有證人謝溢錞、謝朝雄就事實欄一、㈠部分之失竊事證於警訊之證述甚詳。復有扣押書、贓物認領保管單、門號0000000000行動電話通聯紀錄各1份，及扣押物照片２張在卷足稽。事實欄一、㈡部分：並有證人康翁秀枝於警詢之證述甚詳。復有車牌號碼000-000號重型機車之車籍資料1紙、監視器翻拍照片10張及現場照片２張在卷足憑。事實欄一、㈢部分：有證人顏賢祥於警詢及證人張麗月於偵查中之證述綦詳。復有金飾買入登記簿影本1紙、現場照片4張在卷可按。事實欄一、㈣部分：並有證人侯亨武於警詢之證述可佐。復有現場照片４張可證。又犯罪事實欄一、㈤部分，並有臺南市政府警察局新營分局鹽水分駐所採取尿液名冊、採取尿液編號對照表各１份為證。而被告之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室檢驗結果，呈有嗎啡陽性反應，有該實驗室100年4月25日出具之用藥物檢驗報告１份可稽，核被告自白與事證相符，犯行均堪認定。
三、按被告行為後，刑法第三百二十一條於100年1月10日修正，於同年1月26日公布，並自同年1月28日施行，修正前之法定刑原為「六月以上、五年以下有期徒刑」，修正後變更為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」；另修正前該條第一項第一款將原規定「一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，修正為「一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，是上揭條文修正，法定本刑增訂罰金刑，且第一款將「於夜間侵入」之時間要素刪除，即不論何時侵入住宅竊盜，均為加重竊盜類型，並於第六款增列「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」之加重條件，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。查上開刑法修正後，本件被告就事實欄一、㈠、㈡之日間侵入住宅為竊盜犯行，需論以刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，顯見適用舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用最有利於被告之法律即修正前之刑法第三百二十條第一項論處。
四、核被告就事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；就事實欄一、㈢、㈣所示之犯行，均係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入住宅竊盜罪；就事實欄一、㈤所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示之５個犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如上開事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表１份附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示之犯行，均依法加重其刑。再者，被告就事實欄一、㈠、
㈡、㈢、㈣所示之犯行，係於犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，即向處理之臺南市政府警察局新營分局警員坦承犯行進而接受裁判，有100年２月26日警詢筆錄1份在卷可參，爰依刑法第六十二條前段自首之規定，減輕其刑。
五、本案被告於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經裁定依簡式審判程序審理及判決，認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一規定，並審酌被告已有多次施用毒品、竊盜案件為警查獲之紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份附卷可參，詎其仍不知悔改，再度為本件犯行，惡性重大，且其為高中肄業之智識程度、年僅29歲、正值壯年，不思以正途方式獲取財物，竟以侵入住宅偷竊之方式搜刮財物，危害他人人身、財產之安全，實屬不該，且一再施用毒品，顯見其自制力不佳；惟念其犯後坦承犯行之態度，並為自首之行為，尚有悔意，且所竊取之財物價值最高僅數千元，又所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益等一切情狀，並認公訴檢察官就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所示之犯行，分別具體求刑有期徒刑3月、3月、6月、6月，經核尚屬適當，就事實欄
一、㈤所示之犯行，僅因被告有多次施用毒品之前科紀錄，具體求處有期徒刑1年2月，尚嫌過重，乃分別量處㈠犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月；㈡犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月；㈢犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑6月；㈣犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑6月；㈤犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年；並定其應執行之刑有期徒刑2年4月。原判決認事用法，核無不合，量刑亦符罪刑相當之原則。被告上訴空言不服原審判決，請求給予自新機會；檢察官上訴意旨以原判決若違反比例原則、平等原則時，自有不當裁量之違法，認原審量刑容有再予斟酌之必要，以達刑罰嚇阻犯罪功能云云，但均未提具體事證供本院調查，為無理由，上訴均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國101年5月11日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分均不得上訴。
書記官陳明芬中華民國101年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百二十一條第一項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。