裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國89年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第一О二八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○被告乙○○選任辯護人 吳秋麗 右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六五六一號、第六六三二號、第七四七四號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆小包（驗後毛重參點壹零公克），及第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點玖零公克），均沒收銷燬之。扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹仟元，沒收之。未扣案之門號0000000000號之行動電話壹具，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣參仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。同前項之扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點玖零公克），沒收銷燬之。同前項之扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹仟元，沒收之。同前項未扣案之門號0000000000號之行動電話壹具，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○曾因殺人未遂及妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以八十三年度少訴字第一三二號及八十五年度易字第四二號判決，分別判處有期徒刑三年及有期徒刑四月確定，其中殺人未遂案件於民國八十六年三月二十四日入監執行，八十七年十月十七日假釋出獄交付保護管束，八十八年十一月十八日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，而妨害自由案件則於八十五年十月十四日易科罰金執行完畢。詎其仍不思悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於八十九年三月十七日六時許，乙○○撥打其所有0000000000號行動電話表示欲向其購買甲基安非他命後，在高雄市○○區○○路與康莊路交叉路口之唐老鴨遊藝場旁，以新臺幣（下同）三千五百元之價格，販賣甲基安非他命一小包予乙○○，再於同日與乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於綽號「 邱仔 」之不詳姓名男子撥打前開丙○○所有行動電話向丙○○表示欲購甲基安非他命後，由丙○○提供內藏甲基安非他命０．九０公克之峰牌香菸一包交予乙○○，並交待乙○○送貨至高雄市○○區○○街永順加油旁之便利超商前，以三千元之價格販賣予「邱仔」。嗣於同日十時十分許，乙○○在前開永順加油旁之便利超商前，欲將內藏甲基安非他命之峰牌香菸一包，販賣予騎乘未懸掛車牌機車前往現場之「邱仔」，於「邱仔」交付一千元予乙○○，乙○○尚未將前開內藏甲基安非他命之峰牌香菸一包交予「邱仔」之時，為埋伏在現場之警員當場查獲，並於乙○○腰際起獲前開內藏甲基安非他命０．九０公克之峰牌香菸一包，「邱仔」則趁機逃逸。斯時，匿於附近之小巷內監視乙○○販賣過程之丙○○，雖見狀欲逃離現場，然仍為警查覺逮獲。丙○○遭逮獲後押解至高雄市政府警察局小港分局偵訊途中，雖趁機將其身上未經警搜獲之四小 包甲基 安非他命（驗後毛重三．一０公克）藏放在警備車內駕駛座座墊下，惟經乙○○告知偵訊人員後，仍經警起獲扣案。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固不否認八十九年三月十七日六時許，在高雄市○○區○○路與康莊路交叉路口之唐老鴨遊藝場旁，確向被告乙○○收取三千五百元，並曾交付甲基安非他命一小包予被告乙○○等情；被告乙○○固不否認八十九年三月十七日十時十分許，在高雄市○○區○○街永順加油旁之便利超商前，欲將被告丙○○交付之峰牌香菸一包，以三千元販賣予「邱仔」，於「邱仔」交付其一千元，伊尚未將前開峰牌香菸交予「邱仔」之時，為警當場查獲等情，惟均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告丙○○辯稱：伊原在中壢工作，查獲前一天晚上，乙○○打電話給伊，要向他拿二包甲基安非他命，因此第二天才到高雄拿給她，惟因當時身上只有一包甲基安非他命，故乙○○才給他三千五百元，託他向綽號「 建宏 」的人另外買一包甲基安非他命。又乙○○販賣甲基安非他命予「邱仔」一事，伊完全不知情，之所以和乙○○到前開永順加油旁之便利超商，係因伊欠乙○○約二千元，而乙○○告知是去向別人收錢，並會給伊好處，所以才跟去。至於在警備車內查獲之四小包甲基安非他命，則根本非伊所有云云；被告乙○○則辯稱不知道前開峰牌香菸內，藏有甲基安非他命云云。
二、經查：本件被告丙○○如何以三千五百元，販賣甲基安非他命一小包予被告乙○○，又如何與被告乙○○共同販賣甲基安非他命予「邱仔」，於遭警查獲後，另將四小包甲基安非他命藏放在警備車內駕駛座座墊下等情，業據同案被告乙○○於迭於警訊、偵查及本院審理時，供述明確，且前開五小包甲基安非他命，經鑑驗結果，確為甲基安非他命無誤，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單二紙附卷可稽，被告丙○○雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠被告乙○○於本院訊問時，供稱：藏放在警備車內駕駛座座墊下的四小包甲基安
非他命是被告丙○○的，因為在高雄市政府警察局小港分局偵訊前，因為好奇，所以問丙○○未遭警起獲的毒品藏放在何處，丙○○於是告訴伊，已趁機藏放在警備車內，於是伊才向小港分局刑事組偵訊員警供出前情等語，除與本件查獲員警即證人 黃添水 到庭結證稱：被告丙○○及乙○○二人遭查獲後，於送往派出所偵訊途中，是分乘不同警備車，其中只有被告丙○○一人坐事後搜獲四小包甲基安非他命的警備車回派出所，嗣於押解被告二人至小港分局刑事組續行偵訊時，被告二人雖同乘前開警備車，惟當時被告丙○○是坐在駕駛座後方，且將頭部及手部整個都埋在駕駛座後面，而被告乙○○則坐在駕駛座右後側，嗣經小港分局刑事組通知，伊經搜索後，果然在警備車內駕駛座座墊下找到四小包甲基安非他命等語（見八十九年五月十九日訊問筆錄），互核相符外，依前開證人黃添水證述之情節研判，本件被告二人為警查獲後，至押解至高雄市政府警察局小港分局偵訊前，應僅有被告丙○○有機會接近警備車內駕駛座座墊，是應足認定前開四小包甲基安非他命確係被告丙○○所有，且係其藏放在警備車內駕駛座座墊下，其辯稱前開四小包甲基安非他命非其所有云云，自不足採信。
㈡又被告乙○○於警訊、偵查及本院審理時，一致供稱八十九年三月十七日即查獲
當天，被告丙○○在高雄市○○區○○路與康莊路交叉路口之唐老鴨遊藝場旁，以三千五百元之價格，販賣甲基安非他命一小包予伊等情，雖為被告丙○○所否認，並供稱：我只認識乙○○一個月，因為欠乙○○二千多元，所以乙○○八十九年三月十六日晚上打電話向伊調二包甲基安非他命時，伊才於翌日由中壢南下，那時我身上剛好只有一包，所以在給乙○○後，乙○○又給伊三千五百元去買另一包，而且也有買到，並已交給乙○○等語（見八十九年五月八日訊問筆錄），惟依前揭供詞，被告丙○○既不否認八十九年三月十七日確有交付被告乙○○甲基安非他命一小包，並向其收取三千五百元，復於本院依其供詞訊問：「你拿給她（指乙○○）的另一包是要送她，還是要抵帳？」時，再供稱：「是準備抵她的帳才交給她」（見八十九年七月七日審判筆錄），對照其於偵查時，對於檢察官以相同問題訊問之供詞：「是給她的，並未向她收錢，她說不夠才又去買一包」（見八十九年三月二十九日偵查卷），顯見其不僅前後供詞不一，並與其於同日被查獲當天另攜帶有四小包甲基安非他命，根本無需向他人另購買甲基安非他命之情相矛盾，是應足認被告乙○○供稱八十九年三月十七日，被告丙○○以三千五百元之價格，販賣甲基安非他命一小包予伊、當天並無委託被告丙○○向別人購買甲基安非他命等語屬實，而可採信，被告丙○○之前揭辯詞，應不足採。
㈢再被告丙○○雖對於被告乙○○販賣甲基安非他命予「邱仔」一事，完全否認其
知情，並辯稱：之所以和乙○○到前開永順加油旁之便利超商，係因伊欠乙○○約二千元，而乙○○告知是去向別人收錢，並會給伊好處，所以才跟去云云，惟對此，被告乙○○供稱：丙○○叫我拿一包香菸給一個綽號「邱仔」的人，並向他收取三千元，因為丙○○事前有告訴「邱仔」我當天的穿著，「邱仔」騎機車到了以後，是根據我的穿著，將車停在我前面問我：「丙○○人呢？」，所以我能確定他要找的人是我。又因當時「邱仔」只給我一千元，我不知要怎麼辦，於正要過去問丙○○該如何處理時，警察就來了，「邱仔」見狀在我尚未把香菸交給他時即騎車逃跑，斯時丙○○見我遭警察攔阻，也跟著跑了等語，除與證人黃添水證稱：乙○○為我們攔獲後，經我們的勸說，就從腰際拿出一包峰牌香菸，並供稱原本要向「邱仔」拿三千元，但只有拿到一千元，此時，藏在附近巷內的丙○○看到我們控制乙○○後，雖想逃跑，但經追逐後仍為我們逮捕等語（見八十九年五月十九日訊問筆錄），互核大致相符外，被告丙○○於本院依其供詞訊問：為何乙○○要給你好處，你還要逃跑時，所供稱：「我是以為她找人要打我」（見八十九年五月八日訊問筆錄），亦顯不合常理。況本院經隔離訊問被告二人關於二千元借貸如何發生時，被告乙○○供稱：「是在遊樂場先向我借三百元做車錢，過沒幾天又在同一天兩次在遊樂場向我拿五百元與一千元去換錢打電動，．．．，而其他的是零零散散的拿我的零錢去打電動」等語（見八十九年七月七日審判筆錄），與被告丙○○供稱：「我是一次向她借幾百元，有五、六次，均在遊樂場」等語（見同日審判筆錄），差異甚大，足見被告二人間根本並無存有二千元之債權債務。是被告丙○○前揭辯稱其不知被告乙○○販賣甲基安非他命予「邱仔」云云，自不足採。
㈣綜上論述，本件被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，自應由本院應法加以論科。
三、至被告乙○○雖辯稱不知道其欲販賣予「邱仔」之峰牌香菸內，藏有甲基安非他命，惟證人黃添水既證稱：乙○○為我們攔獲後，經我們的勸說，就從腰際拿出一包峰牌香菸，並供稱原本要向「邱仔」拿三千元，但只有拿到一千元，已如前述，被告乙○○亦自承該峰牌香菸內並沒有香菸，只有衛生紙，且未密封（見八十九年七月七日審判筆錄），參以前開峰牌香菸之售價高達三千元、被乙○○甫以三千五百元向被告庚天購買一包甲基安非他命等情，應足認定被告乙○○，確知該包無論外觀、重量及價錢，均與正常峰牌香菸差異甚大之峰牌香菸，內藏有甲基安非他命無疑，否則其亦不至於為警查獲時，需將之藏於腰際之間，是被告乙○○前揭辯詞，並不足採信，其犯行明確，應予依法論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。本件被告乙○○雖販賣第二級毒品甲基安非他命予「邱仔」，惟於「邱仔」交付一千元，其尚未將內藏甲基安非他命之峰牌香菸交付「邱仔」之時，為埋伏在現場之警員當場查獲，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。又其販賣甲基安非他命前之持有甲基安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其非法持有犯行。公訴意旨雖認被告乙○○所為係犯幫助販賣第二級毒品既遂罪，惟其既於未完成交易行為即為警查獲，且因被告乙○○自始否認犯行，在本院查無其他積極證據足認被告乙○○係意圖營利而販入前開甲基安非他命之情形下，自應僅以未遂犯論，又因其分擔販賣交貨過程之一部分行為，顯已參與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件行為，亦非屬刑法幫助犯之範疇，自應以正犯論，是公訴意旨容有誤會，應予指明；另被告丙○○販賣甲基安非他命予被告乙○○，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。又其與被告乙○○共同販賣甲基安非他命予「邱仔」部分，另犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，因與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，公訴意旨未論及此部，亦有所誤，應予敘明。被告丙○○先後二次犯行，時間緊接，構成要件相同，僅既未遂狀態有別，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以情節較重之販賣第二級毒品既遂罪一罪，並依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。被告丙○○販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。再被告丙○○曾因殺人未遂及妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以八十三年度少訴字第一三二號及八十五年度易字第四二號判決，分別判處有期徒刑三年及有期徒刑四月確定，其中殺人未遂案件於八十六年三月二十四日入監執行，八十七年十月十七日假釋出獄交付保護管束，八十八年十一月十八日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，而妨害自由案件則於八十五年十月十四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分遞加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則亦依法不得加重。至被告乙○○部分犯行，除依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕外，本院因其係經被告丙○○要求始參與本件犯行，且僅販賣甲基安非他命一次，所得財物不多，認雖宣告經減輕後之法定最低本刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。再被告乙○○雖供出甲基安非他命係被告丙○○提供販賣，但其既與被告丙○○共同販賣毒品，應共負販賣罪責，則被告丙○○非其上手，自不符合毒品危害防制條例第十七條供出來源因而破獲減輕其刑之規定。爰審酌被告丙○○為營利目的販賣甲基安非他命，危害他人健康甚巨，惡性非輕，且犯後猶飾詞卸責、匿飾犯行之犯後態度，及被告二人之品性、智識程度、犯罪動機、目的、手段、販賣次數、查獲之甲基安非他命數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示儆懲。
五、扣案之甲基安非他命五小包（驗後毛重共重四．０公克），係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，及被告二人犯罪情節，分別如主文所示，宣告沒收銷燬之。門號0000000000號之行動電話一具，係被告丙○○所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷，與未扣案之販賣甲基安非他命所得三千五百元，應依同條例第十九條第一項規定，及被告二人犯罪情節，分別如主文所示，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案之販賣甲基安非他命所得一千元，因已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之即為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知，併此指明。另扣案之空夾鍊袋一０二枚，因不能證明與被告二人本件犯行有關，自不得予以宣告沒收，附此敘明。
六、末查，公訴意旨雖認被告丙○○，另自八十八年十一月間起至八十九年二月九日止，連續以每小包一千元之價格，販賣甲基安非他命予丁○○施用，惟關於被告丙○○此部分犯行，證人丁○○於偵查及本院審理時，均一致證稱其係另向綽號「宏仔」所購買，警訊時亦為相同供述，惟偵訊員警不相信，認其係向被告丙○○購買等語（見八十九年四月二十日偵訊筆錄及本院八十九年五月十九日訊問筆錄），是在無其他積極證據證明被告此部犯行，被告復一再否認此部犯行之情形下，應不得僅執證人丁○○已翻異之警訊時之供述，即遽論被告丙○○有何公訴人所指之此部分連續販賣甲基安非他命犯行。惟公訴意旨既認被告丙○○此部分犯行與前揭論罪科刑之連續販賣第二級毒品罪間，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十一日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官蔡國卿
法官曾淑娟法官劉傑民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林豐富中華民國八十九年七月二十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條（節錄第二項、第五項）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條（節錄第一項前段）：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第十九條（節錄第一項）：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。