裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1748號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1748號上訴人即被告 徐鈺傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第226號中華民國107年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐鈺傑前曾因於民國91年間犯施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以91年度毒聲字第255號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效評定合格，認無繼續戒治必要，由原審法院以91年度毒聲字第691號裁定停止戒治交付保護管束，於91年8月29日停止戒治處分而釋放出所，迄92年3月19日戒治期滿，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因犯施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度苗簡字第604號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定；再因於100年間犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第466、474號刑事判決分別判處有期徒刑8月、3月、3月、8月，定應執行有期徒刑1年5月確定；復因於103年間犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第391號刑事判決分別判處有期徒刑8月、3月確定；另因於103年間犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以104年度訴字第32號刑事判決分別判處有期徒刑9月、4月確定。
二、詎徐鈺傑猶不知戒改，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年1月10日16時許，在苗栗縣頭份市運動公園附近友人住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣徐鈺傑與遭另案通緝之 邱郁倫 （邱郁倫所犯施用第一級毒品犯行，業經原審法院以107年度訴字第205號刑事判決判處有期徒刑9月確定）於同日17時10分許，在苗栗縣○○市○○路○○○○路○○○○○號碼0000-00號自用小客車，而為警於同日17時25分在苗栗縣○○市○○路○○○巷○號前將該車攔停，徐鈺傑即在有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯行前，向員警坦承有上開施用第一級、第二級毒品犯行而自首願接受裁判，員警經取得徐鈺傑同意後，於同日18時40分許採集其尿液送驗，結果確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告徐鈺傑（下稱被告）均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第133至
145、170頁反面至171頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢時、原審及本院準備程序、
審理時均坦承不諱（見毒偵卷第22至26頁，原審卷77、94頁，本院卷第144、172頁），且被告於107年1月10日18時40分許為警所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法」初步篩檢及「氣相層析質譜分析法」確認檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份在卷可稽（見毒偵卷第40至43頁），足徵被告上開之任意性自白確與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因於91年間犯施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以91年度毒聲字第255號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效評定合格，認無繼續戒治必要，由原審法院以91年度毒聲字第691號裁定停止戒治交付保護管束，於91年8月29日停止戒治處分而釋放出所，迄92年3月19日戒治期滿，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因犯施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度苗簡字第604號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定；再因於100年間犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第466、474號刑事判決分別判處有期徒刑8月、3月、3月、8月，定應執行有期徒刑1年5月確定；復因於103年間犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第391號刑事判決分別判處有期徒刑8月、3月確定；另因於103年間犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以104年度訴字第32號刑事判決分別判處有期徒刑9月、4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足憑（見本院卷31第65頁），則被告於本案犯罪事實欄二所載時、地再犯施用第一級、第二級毒品罪，雖距上開強制戒治執行完畢後之時間，已在5年以後，惟其自上開強制戒治執行完畢後之5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科。
㈢綜上，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且：
㈠被告持有第一級毒品與第二級毒品進而混合施用，其持有第
一級毒品與第二級毒品之低度行為，為施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合
置入玻璃球內燒烤後吸取其煙霧方式加以施用等情，業據被告於警詢時、原審審理時供承在卷（見毒偵卷第24頁，原審卷第77、95頁），堪認被告係以同一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前曾因於100年間犯竊盜案件，原審法院以100年度易字
第395號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑1年3月確定；又因於100年間犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第466、474號刑事判決分別判處有期徒刑8月、3月、3月、8月，定應執行有期徒刑1年5月確定；復因於100年間犯竊盜案件，經原審法院以101年度易字第152號刑事判決判處有期徒刑5月確定；上開案件經原審法院以101年度聲字第604號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，經入監執行後，於102年10月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於102年12月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第31第65頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文；該條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。查被告於尚未產生驗尿結果、有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，即自行供承其有上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行（見毒偵卷第24頁），並有毒品案自首情形紀錄表1份附卷可參（見毒偵卷第21頁），且被告進而接受裁判，得認被告對未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由依法予以先加後減之。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告吸食頻率、曾有施用毒品前科仍不知戒除，再犯本件施用毒品案件，其行固不可取，惟慮及其犯後態度良好、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治；兼衡量被告同時施用海洛因、甲基安非他命之犯罪手法，尚與單純施用海洛因或甲基安非他命之犯罪情節有別，暨其曾因施用第一級毒品及第二級毒品，經原審法院於104年5月4日以104年度訴字第32號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復考量被告於原審審理時自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見原審卷第95頁）等一切情狀，對被告量處有期徒刑1年，以期相當，並說明沒收及不予沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告提起上訴主張原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。審之原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法；況被告有上開所述施用毒品之前科，已詳如前述（見上開理由二、㈡），顯見被告一再重蹈施用毒品行為，足認其未記取教誨，尚無法戒絕毒癮，其漠視法律禁制規定，實屬不該，其無視施用毒品戕害自身身心健康，其行為殊值非難，而本案被告所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」、施用第二級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑」，且被告前業已因施用第一級、第二級毒品行為，經原審法院以104年度訴字第32號刑事判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，已如前述，則被告於本案所犯合併施用第一級、第二級毒品之罪，並有累犯加重其刑及自首減輕其刑之適用，則原審法院依法予以先加後減後，對被告僅量處有期徒刑1年，已屬從低度量刑，並無過重之情形，實難認被告於本案之施用毒品行為，能獲得較輕之刑罰評價，堪認原審量刑並無過重失當之情形。從而，被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
六、不予沒收之說明：被告於本案施用毒品使用之玻璃球，雖為被告所有而供其上開犯罪所用之物，惟未據扣案，且被告供承：玻璃球丟掉了等語（見原審卷第77頁），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國107年11月28日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。