裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2465號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2465號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1437
1號），本院判決如下：
主文丙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月；又犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之螺絲起子壹支沒收；應執行有期徒刑肆年，扣案之螺絲起子壹支沒收。
事實
一、丙○○於民國90年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以民國90年度上易字第1531號判處有期徒刑1年4月確定，於93年4月14日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎其仍不知悔改，先於㈠94年12月間某日，即與前任女友丁○○共同居住於高雄市○○區○○○路與十全路口附近不明地址處所時，竟基於為自己不法所有之意圖，趁丁○○不注意之際，而徒手竊取丁○○當時任職於高雄市○○區○○街○○○號「 金燕子 推拿坊」大門之鑰匙1串。㈡又丙○○因丁○○緣故得悉「金燕子推拿坊」平日員工之作息，於95年5月29日8時15分許，因認推拿坊內尚未營業無人看守，乃另行基於為自己不法所有之意圖，持原欲作撬開屋內抽屜竊取物品之用、客觀上足以傷害人身安全之兇器螺絲起子1支，前往「金燕子推拿坊」，以上開竊得之鑰匙1串打開推拿坊大門入內後（侵入住宅罪嫌部分未據被害人提出告訴），正準備開始行竊然未及著手搜尋財物之際，恰該推拿坊職員甲○○睡覺醒來準備如廁，當場即發現丙○○侵入住宅預備行竊犯行，驚嚇之餘隨即質問丙○○是誰欲作何事，丙○○一時心慌，乃承接上開為自己不法所有之意圖，然變更竊盜為強盜之犯意，乃持手上螺絲起子作勢要刺甲○○，喝令甲○○回到櫃檯旁休息間床舖上與另一正在睡覺之員工 邱素玲 併列平躺，適邱素玲聽聞其等2人爭執，亦從睡夢中醒來，然未及起身即為丙○○發現，丙○○亦持該螺絲起子於空中比劃，命令其等2人一起躺好，不准輕舉妄動，而以此脅迫方法，致甲○○、邱素玲2人心生畏懼，客觀上不能抗拒，乃乖乖聽從丙○○之命令併列躺臥於床上，丙○○隨即開始搜刮屋內財物，見甲○○所有之皮包2只擺放於客廳桌上，乃先以手探尋其中1只皮包，發現其內有手機2支，乃隨手取出暫時置放於桌上，而尚未置於自己實力支配下，嗣其復為便於自己繼續搜尋強取屋內甲○○、邱素玲之財物，且避免甲○○、邱素玲趁隙反抗報警，乃接續上開強盜犯意，先將上開螺絲起子置放桌上，就地拿取甲○○、邱素玲置放於床邊之外套衣服，欲將其等2人先行綑綁於床鋪上，於先綑綁邱素玲之際，邱素玲因見丙○○將螺絲起子置放於桌上，認有機會可以逃脫，乃佯稱手部疼痛，趁丙○○移轉注意力之際，起身反抗與丙○○拉扯扭打，甲○○則趁機打電話報警呼救，丙○○情急乃欲奪門逃跑，恰為前來處理之員警當場逮獲，經清查現場後，於客廳桌上扣得上開物品，並於另1皮包內發現有現金2000元。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開被告竊取丁○○鑰匙，及持兇器強盜甲○○、邱素玲財物等犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人丁○○於警詢中、證人甲○○、邱素玲於警詢、偵查中之證詞相符，且有被告持以犯案之螺絲起子1支、鑰匙1串，被害人甲○○所有之皮包2只、新台幣2000元、手機2支、衣服1件扣案足憑，證人丁○○於警詢中、甲○○、邱素玲於警詢、偵查中之陳述，雖均屬審判外之陳述，然因被告對於該等傳聞證據之證據能力並無爭執，且本院斟酌其等證述時並未遭受不當外力介入、製作筆錄時之環境良好等外部狀況均無不適當之處，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定自得採為證據，故被告上開出於任意性之自白，乃與事實相符，堪信為真實，其犯行堪予認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。經查：被告行為後，下列刑法業於95年7月1日修正施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照，經查：
㈠刑法第25條、第26條關於未遂犯之規定，原分別規定「已著
手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後刑法第25條、第26條則分別規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，其除將原「不能未遂犯」改採為不罰以外，僅將原第26條前段「一般未遂犯」之處罰效果，移列為第25條第2項後段，而未修正。本案被告上開強盜罪之犯罪行為，不論依修正前或修正後之相關規定，均為普通未遂犯，且均得按既遂犯之刑度減輕其刑，被告行為後之法律並未較有利於被告。
㈡修正前刑法第320條第1項普通竊盜罪法定刑為「5年以下
有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，而依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前刑法第33條第5款之規定，罰金數額得提高至10倍，且罰金數額下限為1元以上，則修正前第320條第1項法定刑之罰金刑，即為新台幣15000元以下，最低額則為新台幣30元，然依修正後刑法第33條第5款、刑法施行法第1條之1規定，刑法修正後普通竊盜罪之法定刑度則為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15000元以下罰金」，罰金數額下限則提高為新臺幣1000元以上，並以
100元計算之。是以修正後普通竊盜罪之法律效果，對被告而言並無較為有利。
㈢被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。本案被告有如事實欄所載前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年以內再「故意」犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，故修正後刑法第47條第1項規定並未較有利於被告。
㈣數罪併罰，分別宣告其罪之刑，應依刑法第51條規定定其應
執行刑，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要。刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年，修正後刑法同款規定則提高合併應執行之最高度刑期為30年，比較結果，修正後刑法對於被告並未較為有利。
㈤綜合全部罪刑比較之結果，新法既均未較有利於被告，依刑
法第2條第1項前段原則從舊之規定（但書係例外從輕原則），自應適用修正前之舊刑法處斷。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制
，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）；另所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指以言詞或舉動（如持刀等是）威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言（最高法院77年台上字第3642號、81年度台上字第6200號、93年台上字第1470號裁判意旨參照）。本案被告犯案所持之螺絲起子1把，即吾人日常所用之起子，質地堅硬，起子末端尖銳鋒利，此觀諸警卷所附照片及依吾人日常生活經驗可以得知，則其客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，乃屬兇器，堪予認定；又被告先持上開兇器於空中比劃，逼迫被害人甲○○、邱素玲2人就範，又衡諸其於甲○○、 邱麗玲 甫睡醒時闖入，所持兇器足以傷害人之生命身體，又被告身為較孔武有力之男性，被害人係較為柔弱之女流等情狀，其客觀上已足使甲○○、邱素玲心生畏懼，而無法抗拒，核其行為已達「脅迫」行為之程度；被告繼而以衣服欲強綁甲○○等2人，該綑綁行為即屬欲以強力拘束被害人人身自由，乃有形的抑制人之反抗，應已達「強暴」之程度；而觀諸被告實施上開暴力行為之時間緊接，所犯為相同被害人之法益，應以接續犯視為整體1個強盜行為，而論以單純1罪。又強盜罪是否既遂，應視行為人於著手後，是否已將財物強取置於自己實力支配底下。經查：被告接續對被害人甲○○、邱素玲為上開脅迫行為後，被告雖趁被害人橫躺床鋪不敢反抗之際，於其間搜羅強取其等2人置放於屋內之財物，然其中並未搜得邱素玲之財物，就邱素玲部分顯為未遂；另其雖見甲○○將皮包2個置放於客廳桌上，然自其內搜尋後，亦僅順手將其內之手機2只置放於桌上，隨即繼續為綑綁被害人之強盜行為，嗣後再因被害人起身反抗，欲行逃逸卻遭警於屋內當場查獲，顯見被告當時客觀上尚未將該皮包、手機置於自己實力支配底下，而亦應屬於未遂階段。
㈡次按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜之加重要件
，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定，而竊盜行為之著手，係以已否開始「財物之搜尋」為要件，若行為人僅著手於刑法第
321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科；又上訴人從窗戶爬入其住宅，打開大鋁門再進入室內，「被發覺後立刻逃逸」，則其進入室內尚未著手於竊盜之犯罪行為，能否論以於夜間侵入住宅竊盜未遂，不無研究之餘地（最高法院85年台非字第116號、83年台上字第6862號裁判意旨參照）。又強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就圖得不法所有以非法方法取得他人財物而言，兩者並無差異，倘原以竊盜之犯意著手行竊，於財物未經入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更竊盜手段為強取而已，其本質上已屬強盜行為，自應逕論以強盜罪（最高法院93年度台上字第1011號裁判意旨參照）。經查：本案被告於打開金燕子推拿坊大門，未及開始搜尋財物，即因遭甲○○發現，揆諸上開裁判意旨，其推門入內之行為，即尚未達竊盜犯罪之著手階段，而無法論以竊盜未遂罪，又因其遭甲○○發現後，乃承續原為自己不法所有之意圖，變更竊盜行為為強盜行為，則其犯行亦應僅論以1個強盜罪即可。
㈢故核被告竊取被害人丁○○鑰匙之行為，係觸犯刑法第320
條第1項普通竊盜罪；被告持螺絲起子強盜被害人甲○○、邱素玲財物未遂之行為，係觸犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪；被告就加重強盜罪部分係未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。被告所犯上開2罪之間，時間相距長達半年，犯意各別，所犯構成要件不同，應屬數罪關係，而應分論併罰，起訴書誤認上開2罪乃有牽連關係，請求本院從一重處斷，乃有誤會，公訴人當庭更正上開2罪為數罪關係，乃值贊同。被告於上開事實欄所載之徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並均依法加重其刑。
被告就加重強盜未遂罪部分，有上開刑之加重減輕事由，依法應先加後減之。爰審酌被告前有竊盜、搶奪前科，有上開前科紀錄在卷可參，顯見其素行不佳，且正值輕壯，卻不思以己力謀取財物，反持兇器犯下強盜犯行，造成被害人極大之驚嚇及人身危險，本不宜寬恕，然念其犯後坦承全部犯行，態度良好，本件原本僅欲進入推拿坊竊盜，未料遭人發現方才演變成加重強盜罪行，又幸未造成被害人身體安全重大損害，且尚未強盜財物得手即為警逮獲，而法律對於因經濟能力不佳者之犯罪應更顯寬容等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又扣案之螺絲起子1支，係被告所有，且供其犯罪所用之物，因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容可資參照），即應依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之。另扣案之鑰匙1串，雖係被告持以侵入金燕子推拿坊犯強盜罪所用之物，然因該鑰匙係被害人丁○○所有，並非被告所有，爰不另宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法（下同）第320條第1項、第330條第1項、第2項、第26條前段、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
審判長法官孫啟強
法官張茹棻法官蔡川富正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年9月27日
書記官王治華附錄法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。