裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第356號刑事判決
裁判日期：民國105年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第356號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告游宗翰指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第8906號），本院判決如下：
主文游宗翰犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案含第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之咖啡包貳包及奶茶包參包（含無從與毒品析離之包裝袋伍個，驗餘毛重共貳拾柒點零貳壹公克）與行動電話壹支（廠牌：IPHONE6S，序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、游宗翰明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國105年4月19日下午5時23分許，在新北市○○區○路邊，利用門號0000000000號行動電話以網際網路連結至微信（WeChat）通訊軟體之「新北支援交流版可廣告可邀人」群組，以「速度品質保證」為暱稱，張貼「三重蘆洲新莊中山地區天冷來杯咖啡（圖示）溫暖你的新能吃能跳能睡的熱可可來囉，不怕你打槍，只怕你不試，一試成主顧，還不密速度，品質保證，請勿砍價」等文字，向不特定第三人要約販賣前開第三級毒品，並以上揭微信帳號作為與其聯絡購買之工具，適臺北市政府警察局北投分局分隊長 黃中珉 於同日下午7時12分許，執行網路巡邏勤務，以「戰」暱稱登入上開聊天室時發現游宗翰所使用「速度品質保證」暱稱及張貼內容，察覺有異，遂佯裝欲向其購買毒品，雙方談妥毒品交易事宜，約定由游宗翰以總價新臺幣（下同）2,800元價格，販賣分別摻有上開第三級毒品之咖啡包2包、奶茶包3包予分隊長黃中珉，在臺北市○○區○○○路○○○號麥當勞廁所內進行交易。 嗣游宗翰 於同日晚間8時15分許，在上址，將分別摻有前開第三級毒品之咖啡包2包、奶茶包3包（驗餘毛重5包共計27.021公克）欲交付予喬裝買家之分隊長黃中珉之際，經警表明身分，旋遭當場逮捕而未遂，並扣得前開含第三級毒品之咖啡包2包、奶茶包3包及行動電話1支（廠牌：IPHONE6S，序號：00000000000000
0號，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、上揭事實，業據被告游宗翰於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見偵卷第4至9、25至26、28至29、67至頁反面69頁；本院卷第16至17、27至29頁），核與證人即喬裝買家之分隊長黃中珉於偵查時結證與被告接洽毒品交易及查獲過程等情節相符（偵字卷第67至69頁），並有被告使用微信通訊軟體於「新北支援交流版可廣告可邀人」群組內傳送訊息截圖及與喬裝買家之分隊長以微信之語音訊息聯繫之截圖、譯文及光碟、自願搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院扣押物品清單等資料在卷可稽（偵字卷第10至11、14至16、71至72頁；本院卷第11、13頁）。又扣案之咖啡包2包、奶茶包3包，經送請臺北榮民總醫院鑑驗，以氣相層析質譜儀法檢驗出上開咖啡包均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮；上開奶茶包1包含有愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，其餘2包奶茶包則均含有愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮等情，有臺北榮民總醫院105年6月23日北榮毒鑑字第C0000000號（一）至（五）鑑定書各1份存卷足憑（偵字卷第57至61頁），足認被告前開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又本件被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時均自白確有販售毒品予警察以牟利未遂之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之。
（二）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度臺上字第952號、102年度臺上字第3444號裁判意旨同此見解）。辯護人固為被告辯稱：被告坦承犯行，因沾染施用毒品惡習，父母早年離異，父無謀生能力，被告中斷學業，求職不易，致家庭經濟困窘，欲賺錢貼補家用，才失慮未周，誤觸重典，且其無犯罪前科，素行良好，年輕識淺，犯案時僅21歲，惡性與大盤、中盤毒販亦有差異，販賣第三級毒品未遂之犯罪情節亦非至重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，被告於行為時已滿20歲，為成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，然本案既已先後適用刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，且被告係在網路上向不特定人兜售毒品，顯非偶一為之臨時起意之犯行，經本院綜核上開事由，尚難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，是辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採，併此敘明。
（三）爰審酌被告正值青年，身體健全，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品殘害人之身體健康，竟為牟求謀私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第三級毒品未遂行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，惟念其犯後尚能坦承犯行，表明悔意之犯後態度，暨斟酌其係小額交易，僅從中賺取蠅頭小利，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其年紀尚輕，無前科，素行尚佳，高職肄業之智識程度，單親家庭、父無謀生能力、經濟不佳、日前離職正尋覓新職等家庭生活及經濟狀況，以及本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取之對價金額多寡、前述犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資警惕。
（四）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可查，其因一時失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後於偵查及審理中均坦承犯行，深具悔意，本院認被告經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知如主文所示之緩刑。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以勵自新兼收惕儆之效。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。
四、沒收部分：
（一）被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。
（二）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修正為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、99年度臺上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之咖啡包2包、奶茶包3包（驗餘毛重5包共計
27.021公克），經鑑定結果檢出含第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋5個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
（三）又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之行動電話1支（廠牌：IPHONE6S，序號：
000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告使用微信通訊軟體張貼販賣毒品訊息及聯繫販賣毒品予證人黃中珉事宜等情，業據被告供認明確（見偵查卷第68頁；本院卷第16頁反面），為供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。另本件被告販賣第三級毒品未遂，尚未取得價金，即為警方查獲，尚無犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中華民國105年10月12日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官何佳蓉法官陳秋君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜婷中華民國105年10月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。