裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴字第290號民事判決
裁判日期：民國91年08月19日
裁判案由：恢復原狀等
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度訴字第二九○號
原告甲○○被告乙○○?
訴訟代理人 林詮勝 律師右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落台北縣板橋市○○段一五四二之三、一五四一之一、一五四一之二地號土地上門牌號碼台北縣板橋市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號四樓頂如附圖所示Ａ部分，面積五十五點零六平方公尺之建物拆除，回復原狀。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。（原告另外請求拆除如附圖所示Ｂ部分建物，並賠
償新台幣五十萬元部分，本院另行裁定駁回）
二、陳述：
（一）被告乙○○係位於台北縣板橋市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號四樓之所有人，明知頂樓平台應屬該棟公寓全體住戶所共有，竟意圖為自己不法利益，未徵得該址二樓住戶甲○○之同意，而於民國八十九年間，擅自鳩工在該址四樓小平台翻修擴建面積為五十五．○六平方公尺(如地政事務所複丈成果圖所示Ａ部分)之違章建築房舍(該頂樓前於六十九年間，業經乙○○已逝世之夫 劉麒剛 ，擅自搭建面積約四○．二平方公尺之建章房舍)使同棟公寓其他住戶無法使用該屋頂平台，而竊佔他人之不動產，被告因此業經檢察官提起公訴，並判處罪刑，其長期竊佔行為已侵害原告權利，應依民法第一百八十四條規定負損害賠償責任，原告自得請求被告將其前揭擅自搭建之違建房舍拆除回復原狀。
（二）又查屋頂平台為全體住戶所共有以及共同使用之共用部分(公寓大廈管理條例第三條第四項)，並就其共用部分有所有權(同條例第三條第二項)。被告擴建損害共有人全體之利益，按民法第八百二十一條規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。」被告並同時觸犯違章建築處理辦法第十二條後段、刑法第一百八十九條之二後段、公寓大廈管理條例第十六條第二項等規定。
（三）且樓頂平台安裝各住戶水錶、水管之供水設施，具有使用上之獨立性，應屬專有部分。儲水桶位在水錶、暗管之上，被告擴建搬移儲水桶離開水錶、暗管，毀損原告供水設施以及未將暗管方向由北轉南再延長明管至儲水桶新址，故不能安裝水錶供水，經三次相求及寄存證信函，詎被告無公德，語態傲慢，欺原告年邁，堅拒不修。被告擴建行為，顯已侵害原告權益。
（四）該屋最初購屋契約規定「四樓平台為公共安全，不得申請加建」。被告之夫非法加蓋於前，被告擴建於後，已違背契約之規定（民法第八百二十八條），亦違反違章建築處理辦法第十二條後段「不得新建、增建、改建、修建」及民法第一百四十八條，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」之規定。
（五）屋頂平台是不可分割之共用部分，按公寓大廈管理條例第七條「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分」，同條例第八條「公寓大廈．．．
樓頂平台．．．非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得變更構造。」又屋頂平台依契約之公同關係而成為二十九號全體住戶之共有物，各住戶之權利及於屋頂平台之全部。依據公寓大廈管理條例第九條「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權」。被告擅自擴建獨占，排除他人使用，顯屬竊佔行為。且最高法院認為頂樓加蓋或占用，並排除他人使用即構成竊佔，並非純屬民事糾紛，被告引用最高法院三十一年上字第一○三八號判例，顯然不當。
三、證據：提出台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一一七○三號聲請
簡易判決處刑書、剪報影本三份、照片六幀、台北縣政府九十年一月十七日九十北府工拆字第六二三號函影本為證，並聲請履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按各區分所有權人，依其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及基地有使用收益之權，但另有約定者，從其約定，公寓大廈管理條例第九條定有明文。本件被告所有系爭房屋之屋頂平台，係於公寓大廈管理條例公布前之六十九年間加蓋之建築物，已逾二十年，係依建商勝豐建設股份有限公司與被告之夫劉麒剛於購買之初，即行約定，依契約書第六條規定：
「每棟樓房分為四層，每層均有獨立產權，建築完成後由乙方負責辦理建
物產權登記，至於土地係四層共有，每層各佔四分之一產權，其使用範圍悉依照實例如下：(一)四樓頂平台除供樓下各戶建造水櫃天線外，其餘由四樓居住人保管使用，為公共安全，不得申請加建。(二)各樓居住人如需清洗水櫃或修理時，保管使用人應給予方便。此項合約係屬定式之契約，並與建商及其他各棟住戶所訂之約定內容，完全相同，因此，被告依此規定，對於四樓之平台，除水櫃及天線之部分外，既有保管使用之權利，顯已約定歸屬被告專用及持有，甚明灼明。而屋頂增建部分，原為被告之夫劉麒剛於購買之初，即行鳩工興建完成，衡乎當時之法令及雙方之約定，並未禁止自行興建使用，只要符合簷高未超過三公尺，面積未超過屋頂平台面積之二分之一，其位置亦未阻塞樓梯通往避難平台之通道及出口者，則為當時有效之台灣省違章建築拆除認定基準之規定所允許，為當時一般認知之保管使用方法，核與鄰近四樓其他住戶自行興建使用之情形完全相同，而告訴人及其他住戶，在被告之夫劉麒剛原先於六十九年加建時，亦從未表示任何異議，可資佐證。而依公寓大廈管理條例第四十三條第二項規定，於該條例第八十四條公布施行前，已取得建造執照者，並不受該條例第七條各款不得約定專用之限制。近因漏水嚴重，被告乃於八十九年間，依原有之使用面積加以整修，範圍並未擴張，其基本結構均按舊有之建築予以強化，更無阻塞集合住宅逃生通道及出口之情形。
（二）被告在系爭房屋之平台，加蓋或整修違章建物使用，既係依據契約專用之權益，事後除原告，因與被告之夫劉麒剛之間曾有民事爭訟而結怨外，已得其他住戶明曾得同意，依土地法第三十四條之一規定，原告不論依據分別共有或公同共有之法律關係，提起本件拆除之訴訟，並非有據。
（三）被告對於依約保留公用之水櫃、天線部分，及依法作為樓梯通往平台之通道及出口，並未加以阻塞，而被告於屋簷延伸雨棚，可以避免公用之通道，出口及水櫃、地板等滲水，更有益於公用平台之維護，無損共有人之利益。
三、證據：提出代建房屋契約書及照片二幀、本院八十八年度板簡字第一三三六號宣示判決筆錄、同意書二份等影本為證。
丙、本院依職權調閱九十年度板簡字第一七八○號竊佔案件全卷（含九十一年度簡上字第四○號卷及台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一七○三號偵查卷）。
理由
一、本件原告起訴主張其為台北縣板橋市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號二樓之房屋所有權人，該房屋所屬之建物總樓層為四層，被告為四樓之所有人，而依民法第七百九十九條規定，原告對該建物之頂樓亦有所有權及使用權，但被告擅自於八十九年間，於頂樓擴建加蓋如附圖所示Ａ部分之違章建物，排除原告對系爭頂樓之權利，自屬不法侵害原告之權利，原告自得依民法第一百八十四條之規定，請求被告將系爭之頂樓違章建物拆除。被告則辯以系爭之頂樓違建物，係被告之夫於六十九年間已加蓋，被告於八十九年間係因原建物漏水而依原範圍整修，並未擴建，且被告之夫早已與建商於契約中約定頂樓部分由其使用保管，其他住戶與建商間之契約均有相同約定，顯已約定頂樓由其專用。況被告於頂樓修建，亦經該棟住戶除被告外，其餘二戶住戶之同意，依土地法第三十四條之一第一項規定，被告亦屬有權處分，原告要求被告拆除，自屬無理等語置辯。
二、原告主張兩造分別前揭樓房二、四樓之所有權人，而被告於頂樓修建附圖所示Ａ部分之違章建物之事實，業經提出照片六幀為證，並為兩造所不爭，且經本院履勘屬實，有建物所有權狀及複丈成果圖附於台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一七○三號竊佔案件偵查卷內可稽，此部分事實自堪信為真實。
三、至於被告雖主張其於複丈成果圖Ａ部分所為修建行為，僅係被告之夫前於民國六十九年加建部分，因漏水而為整修，範圍並未擴大云云，惟查依原告所提出之四樓頂被告於八十九年修建前舊照片，比對現今照片，該頂樓舊違建係浪板及鐵皮搭建之簡陋屋舍，而修建後牆壁顯然均以混凝土加鐵窗重新搭蓋，而屋頂則以全新鋼架搭建，屋內亦重新裝潢，且其範圍依舊違建之照片顯示，其鐵皮屋舍距大樓外緣尚有將近三扇鐵門之寬度，面積亦僅有四○．二平方公尺，有台北縣稅捐稽徵處七十八北縣稅財字第六九三六○號簡便行文表附於偵查卷內可按，而整修後其違建之外牆距大樓外緣僅餘七十五至九十公分寬之陽台，並在陽台與水塔間加設鐵門阻絕出入，面積依複丈成果圖Ａ部分所示，已達五十五．○六平方公尺，顯然被告於八十九年間係將舊建築重新拆建，範圍並已擴大十四．八六平方公尺，而非僅係修補房屋漏水而已，至為明顯。
四、按大樓屋頂平台一般係作為火災之避難場、屋頂出入口、共同天線等，核其性質係屬大樓住戶單獨所有部分不可分割之共同部分，為各樓層所有人所共有，依民法第七百九十九條、第八百十九條第二項規定之意旨，應得共有人全體之同意，始得為之(最高法院八十八年度台上字第二二○七號判決參照)。而共有人對於共有物全部，按其應有部分有使用收益之權，民法第八百十八條亦有明文，則被告於各樓層住戶共有之頂樓平台如附圖Ａ部分修建上開建物，並在建物上設門上鎖，顯已排除其他住戶對於該部分之使用收益，自屬侵害該樓其他住戶(包括原告在內)之權利，此觀最高法院六十二年台上字第一八０三號判例意旨亦甚明確。且區分所有建物之共同使用部分與一般分別或公同共有之土地或建物不同，其處分、變更及設定負擔，無土地法第三十四條之一規定之適用(最高法院七十八年度台上字第一二一六號及八十年台上字第七一四號判決參照)。因此，即使被告已得該棟樓除原告外其餘二樓住戶之同意加建，並提出同意書為證，亦不得援引土地法第三十四條之一規定，主張其有權不經原告同意而為修建行為，是被告之抗辯，並非可採。
五、其次，雖被告提出當初其與建商所訂之代建房屋契約書，主張該樓房各樓層住戶與建商間為定式契約，其契約條款之約定均相同，而契約中已約定四樓頂平台由四樓住戶專用等語，惟原告陳稱其契約書已不存在，並不知悉契約條款是否相同。且即使原告等其他住戶與建商亦訂有相同之契約書，惟經核該契約第六條係約定「四樓頂平台，除供住戶建造天線、水櫃外，其餘由四樓居住人保管使用，為公共安全，不得申請加建」，因此，縱認上開契約條款係建商與各住戶間所訂之分管協議，且分管契約所授權四樓居住人權限之內容亦不包括容許其於四樓頂平台加建，依契約條款文義，至為明顯，被告自不得僅取契約條款中對其有利之歸其保管使用之字句為主張，而置其餘對其權限限制之約定於不顧。且所謂所有物之使用，應指不變更物之本質為利用以供生活上之需要者而言。本件被告在系爭頂樓平台上搭蓋建物，顯已變更平台之原狀，亦難謂仍屬上開契約條款所約定保管使用之範圍（最高法院八十一年度台上字第一八七三號判決參照），因此，被告僅憑上開代建房屋契約書之約定主張其在住戶共有之頂樓平台修建違章建物行為，非不法侵害原告之權利，經核亦非有據。
六、又本件被告所涉竊佔罪之刑事訴訟，雖於上訴後，經刑事第二審判決部分撤銷原第一審判決，不另為無罪之諭知。惟刑事訴訟法第五百條前段所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院四十八年台上字第七一三號判例言之甚明。本件原刑事第一審刑事判決係以被告於上開四樓頂如複丈成果圖Ａ所示，面積五十五．○六平方公尺部分，擅自搭建違章建築，應成立竊佔罪，並因告訴人提起附帶民事訴訟，而依刑事訴訟法第五百零四條第一項裁定移送本庭，因此就該合法移送部分，即為獨立之民事訴訟，其是否構成對原告權利之不法侵害，自不受該刑事判決嗣後上訴結果如何之拘束。本件被告於前開所有住戶共有之四樓頂平台修建之違章建物，雖其中之四○．二平方公尺，與被告之夫劉麒剛於六十九年所搭蓋之舊違建範圍，應屬重疊，此部分之竊佔罪，因於劉麒剛搭蓋時即已成立，嗣後之繼續占有為狀態之繼續，被告就此部分之占有，尚難成立竊佔罪，於上訴後，經本院第二審刑事判決廢棄原第一審刑事簡易判決此部分，並不另為無罪之諭知，惟依前開說明，本件移送後就事實之認定並不受上開第二審刑事判決之拘束，且核被告就該部分之繼續占用，仍難認非無權占有，原告對該共有部分之使用收益權利仍繼續受不法侵害，被告就此部分自仍應與其擴建之十四．八六平方公尺部分，對原告負侵權行為損害賠償責任。而按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，則原告本於侵權行為之法律關係，請求被告拆除如附圖Ａ部分，面積五十五．○六平方公尺之違建房屋，以回復該頂樓平台之原狀，自屬有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告請求被告拆除上開部分建物之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十九日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官黃麟倫右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年八月二十日~B法院書記官張文惠