裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2470號刑事判決
裁判日期：民國107年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2470號上訴人即被告 辜永康 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度審訴字第370號，中華民國107年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5242號、106年度毒偵字第6304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、辜永康基於施用第一級毒品海洛因犯意，於民國106年3月16日21時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓住處，以將海洛因摻入香菸（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月19日16時20分許，辜永康經警持原審法院核發之拘票拘提到案，辜永康在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用第一級毒品海洛因犯行之前，主動供承本件施用第一級毒品毒品犯行，因而接受裁判。經警採集尿液檢體送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：原審判決後，被告不服原判決提起上訴，嗣於本院審理中撤回施用第二級毒品甲基安非他命部分之上訴，有撤回上訴書在卷足按（見本院卷第122頁），檢察官則未上訴，是被告施用第二級毒品部分，已告確定，本院審理範圍為被告施用第一級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力：本件檢察官、上訴人即被告辜永康於本院言詞辯論終結前，均未就本院認定犯罪事實，經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第114-115頁），復查無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該證據作成時情況，尚無違法及證明力明顯過低瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第1659號卷〈下稱見106毒偵1659卷〉第6頁背面、28頁背面、原審卷第49、54頁、本院卷第118頁），且其經警查獲後所採之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡陽性反應（按施用海洛因後，係以嗎啡型態自尿液排出），有被告採尿同意書、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000）及該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/4/7，報告編號：UL/2017/00000000）附卷可稽（見
106毒偵1659卷第19、20、42頁）。足見被告自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵可認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查被告辜永康前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第531號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國88年1月12日釋放，並經臺灣士林地方檢察署檢察官於88年1月13日以88年度毒偵緝字第18號、臺灣新北地方檢察署檢察官於88年
6月28日以88年度偵緝字第985號分別為不起訴處分。復因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1280號裁定送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第1852號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年1月9日停止戒治付保護管束，於90年3月9日保護管束期滿而執行強制戒治完畢，刑事部分則由同法院以89年度易字第1372號判決判處有期徒刑10月，再經本院以89年度上易字第2281號判決駁回上訴而確定並執行完畢。又於96年間，因施用第一級毒品海洛因，經原審法院以96年度訴字2146號判處有期徒刑3月15日確定，於97年1月12日徒刑執行完畢出監。再因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第5504號為緩起訴附戒癮治療，緩起訴期間為98年10月23日至100年4月22日，而於100年4月26日緩起訴期滿未經撤銷。復於106年間再因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑6月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），定應執行有期徒刑9月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日，於106年10月16日易科罰金執行完畢（不構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於本件所為施用毒品犯行，距離被告首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因低度行為，為施用高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於犯罪事實欄所示之時、地為警拘提到案時，員警此時並無何確切之根據認被告有上開施用第一級毒品之犯嫌，被告在員警尚未發覺其有上揭施用海洛因他命犯嫌時，即於警詢時主動向員警供述自己有施用海洛因之犯行，而自願接受裁判，業據證人即承辦本案員警 張智翔 偵查佐於本院審理時證述綦詳（見本院卷第114、116頁）。核被告此部分之犯行，係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第62條前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告被告前有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯見先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告難認有確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其犯後坦承其過、其家庭經濟狀況小康，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未造成重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑7月。並就沒收敘明：供被告本件犯罪事實施用毒品犯行所用之香菸未扣案，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告符合自首要件，並有供出毒品來源，應予減刑，原判決未予審酌，量刑過重，且母親生病需要我照顧，請求再減輕刑度，從輕量刑，給予自新機會云云。然查：㈠原判決認被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認有上開施用第一級毒品犯行並接受裁判等情，已據原審說明其所為合於自首規定，爰就其所犯施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並經本院論述如前，被告上訴意旨猶執本件應適用刑法第62條自首之規定減輕其刑，提起上訴云云，乃就原判決業已認定且適用同上自首規定予以減刑者仍為指摘，顯有誤會。㈡按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。惟該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院105年度台上字第2956號判決意旨參照）。查被告經警查獲後，雖向警方供稱其毒品之來源為綽號「 小君 」 李靜君 之人，且於購毒時因被告腳行動不方便，要李靜君請綽號「黑人」 鄒啟昌 將毒品帶下樓交付云云。然查，警方查獲綽號「小君」李靜君販賣毒品牟利之經過，係警方對綽號「小君」李靜君實施通訊監察後，得知其有販賣毒品予被告之情，經警於106年3月19日拘提李靜君、被告到案而查獲等情，業據證人即承辦本案員警張智翔偵查佐於本院審理時證述明確（見本院卷第114頁），並據新北市政府警察局永和分局函覆本院在卷，有該局107年8月27日新北警永刑字第1073444590號函在卷足按（見本院卷第74頁）。至被告所指綽號「黑人」名為「鄒啟昌」之人，其並未提供具體資料且無聯絡方式，供檢警追查，業據被告供認在卷（見106毒偵1659卷第8頁），而毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。被告就名為「鄒啟昌」之人並未提供具體資料，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該人。是被告上開犯行，難認有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。㈢按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號意旨參照判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告前已有多次施用毒品經戒毒處遇及法院判刑之情形，猶不知遠離毒害，謹慎自持，再犯本件施用毒品犯行，顯然漠視法令之禁制，亦足引起潛在社會治安問題，未見客觀上有基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。㈣末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述如前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。是以，被告以其主符合自首要件，坦承犯行，暨其母親年事已高需人照料，請求再減輕其刑云云，再就原審量刑反覆爭執，尚無可採。綜上，被告上訴猶執前詞並爭執量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國107年9月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國107年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。