裁判字號：最高法院101年台上字第2822號刑事判決
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二八二二號上訴人 林逸瑋 選任辯護人 林正欣 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第三五四九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第一六○五、一八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品捌罪罪刑部分撤銷。
林逸瑋販賣第三級毒品捌罪，各處如附表編號１至編號６所示之刑。應執行有期徒刑肆年，未扣案之販賣第三級毒品所得共新台幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
理由本件原判決認定：上訴人林逸瑋（綽號「 一尾 」或「 阿瑋 」）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）之犯意，以其所有之0000000000號行動電話，與 王溪成 （綽號小迪）使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後，分別為下列販賣愷他命予王溪成之犯行：㈠、自民國九十九年六、七月間某日起至一○○年一月二十四日前某日止，以上開電話與王溪成聯絡後，在宜蘭縣礁溪鄉成都溫泉旅館對面，將每包均重約四公克餘之愷他命，以新台幣（下同）二千元之價格販賣予王溪成，共計三次，得款共六千元。㈡、於一○○年一月二十四日十九時十五分許、同日十九時二十六分許，以上開行動電話與王溪成聯絡後，在宜蘭縣礁溪鄉成都溫泉旅館對面，將一包重約四公克餘之愷他命，以二千元之價格販賣予王溪成。㈢、於一○○年二月五日七時十一分許、同日七時四十五分許，以上開行動電話與王溪成聯絡後，在宜蘭縣礁溪鄉成都溫泉旅館對面，將一包重約四公克餘之愷他命，以二千五百元之價格販賣予王溪成。㈣、於一○○年二月十九日十八時十七分許至同日十九時三十二分許，多次以上開行動電話與王溪成聯絡後，在宜蘭縣礁溪鄉成都溫泉旅館對面，將一包重約一．五公克之愷他命，以一千元之價格販賣予王溪成。㈤、於一○○年三月七日十六時三十九分許、同日十六時四十九分許，以上開行動電話與王溪成聯絡後，在宜蘭縣礁溪鄉成都溫泉旅館對面，將一包重約四公克餘之愷他命，以二千元之價格販賣予王溪成。㈥、於一○○年三月十六日二時五十四分許至同日八時三十四分許，多次以上開行動電話與王溪成聯絡後，在宜蘭縣礁溪鄉成都溫泉旅館對面，將一包重約四公克餘之愷他命，以二千元之價格販賣予王溪成。嗣於一○○年四月八日十一時五十三分許，經警拘提上訴人到案，並扣得其所有上開供販賣愷他命所用之行動電話一支（含
SIM卡一張）等情。係以：上揭事實，業據上訴人於檢察官偵查中自白不諱，並經證人王溪成於偵查中證述綦詳，上訴人於第一審及原審法院審理時，對其於上開時、地交付愷他命與王溪成，並收受王溪成交付之款項等基本事實，亦均供認不諱，復有卷附上訴人與王溪成聯絡之通訊監察錄音內容及其譯文、通訊監察書、蒐證照片，扣案上訴人及王溪成所使用之上開行動電話三支可稽。上訴人嗣後雖否認販賣犯行，辯稱係與王溪成合資購買愷他命云云，王溪成於第一審法院審理時，亦改稱係與上訴人合資購買愷他命云云。然而渠等就購買毒品時如何分擔出資，及購得毒品後如何分配等情，彼此所述顯不相符，且與上開通訊監察譯文所示，渠等以電話聯繫購毒事宜之通話內容不相適合，上訴人之上開辯解無非卸飾之詞，王溪成之上述證言亦為迴護之詞，均不足採信。並參酌販賣愷他命係違法行為，上訴人自承購買愷他命時會以電子磅秤稱重，而其與王溪成並非摯友，亦無戚誼，豈有甘冒遭查緝獲判處重刑之風險，將取得之愷他命轉讓王溪成，而未從中取得差價利益之可能，足徵其有營利意圖。因認此部分事證明確，上訴人確有販賣愷他命之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明核上訴人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。上開八次販賣犯行，犯意各別，犯罪時間不同，應分論併罰。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，論上訴人以販賣第三級毒品共八罪，審酌上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，於緩刑中多次販售愷他命營利，戕害他人身心健康，助長社會不良風氣，所生危害非輕，及其犯罪之動機、情節、手段與其販賣毒品之次數、所得、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑五年（應執行有期徒刑八年）。扣案之行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張），及未扣案之各次販賣愷他命所得財物（金額詳如原判決附表編號１至６主文欄所示）均沒收，上開所得財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核除後述認上訴人上開各次犯行，均不合毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕條件外，原無不合。上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審法院準備程序時，已否認王溪成所為陳述之證據能力，然原判決仍依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，採用王溪成之部分證詞為判斷依據，自非適法。㈡、原判決以上訴人本身之陳述、通訊監察譯文及王溪成之證言，為主要論罪依據。然王溪成之供述前後不一，其於第一審法院已證稱係與上訴人合資購買愷他命，另關於自九十九年六、七月間某日起至一○○年一月二十四日前某日止之三次犯行部分，王溪成於偵查中所述向上訴人購買毒品之時間、次數，與上訴人所供不符；其餘之犯行部分，王溪成所供或與部分通訊監察譯文內容不盡相符。則原判決以王溪成顯有瑕疵之指訴，逕為不利於上訴人之認定，自非適法等語。惟查：㈠、原審法院行準備程序時，關於證據能力部分，上訴人委由其辯護人表示意見，而其辯護人除陳稱王溪成於警詢中之陳述無證據能力外，對其餘卷內證據之證據能力均表示無意見。原審法院審判期日調查證據時，上訴人及其辯護人僅對王溪成於偵、審中歷次陳述之證明力表示意見，並未就其所為審判外陳述之證據能力聲明異議，有準備程序筆錄、審判筆錄可稽（見原審卷第五十五頁、第七十頁正、背面）。而原審認王溪成於警詢時之陳述無證據能力，並未採為判斷依據，至於王溪成於偵查中所為之證言，如何符合傳聞法則之例外而得為證據，原判決已為說明。則原判決經合法調查後，採王溪成於偵查中之證言為論罪依據之一，即不容指為違法。上訴意旨此部分之指摘，自無理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依據上訴人於偵查及審判中所為之陳述，王溪成於偵查中之證言，及通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有上揭販賣愷他命犯行，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可憑，亦無違反經驗法則或論理法則情事。其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，亦無理由。然查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。卷查上訴人於偵查及第一審法院為羈押訊問時已自白上開犯行，嗣於第一審及原審法院審判中，形式上雖否認上開行為屬於販賣，然對其於上開時、地，多次將愷他命交付予王溪成，並收受王溪成交付之款項，作為上開愷他命之對價等該當於販賣第三級毒品之基本構成要件事實，均供承不諱，有各該訊問筆錄、準備程序筆錄及審判筆錄（見第一審卷第十頁、第十一頁、第八十頁、第一二○頁、第一二六頁，原審卷第五十五頁背面至第五十六頁、第七十八頁背面）可稽，而前揭各該行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題。揆諸上揭說明，自應認上訴人上開各次犯行，均已合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定。原判決不察，竟認上訴人上開各次犯行均不符上開規定，而未予以減輕其刑，自有判決不適用法則之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決上開部分不當，為有理由。惟原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於上開部分之罪刑撤銷，並自為判決。爰依毒品危害防制條例第十七第二項規定，就上訴人所犯上開八罪均減輕其刑後，併同原審審酌上述犯罪之一切情狀，分別量處如附表編號１至編號６所示之刑，扣案之行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張），及未扣案之各次販賣愷他命所得財物（金額詳如附表編號１至６主文欄所示）均沒收，上開所得財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並定其應執行刑，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。中華民國一○一年六月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十二日
Ｅ附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│主文│├──┼───────────────────────┤│1.│林逸瑋販賣第三級毒品，叁罪，各處有期徒刑貳年陸│││月，未扣案之各次販賣第三級毒品所得新台幣貳仟元│││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，│││扣案之行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支│││沒收。│├──┼───────────────────────┤│2.│林逸瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣│││案之販賣第三級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電│││話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。│├──┼───────────────────────┤│3.│林逸瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣│││案之販賣第三級毒品所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如│││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行│││動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。│├──┼───────────────────────┤│4.│林逸瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣│││案之販賣第三級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電│││話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。│├──┼───────────────────────┤│5.│林逸瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣│││案之販賣第三級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電│││話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。│├──┼───────────────────────┤│6.│林逸瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣│││案之販賣第三級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電│││話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。│└──┴───────────────────────┘