裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第32號判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第32號民國101年6月27日辯論終結原告翔立國際有限公司代表人 田文亭 被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 林雅淳
顏杏娟
參加人亞周服飾有限公司代表人 楊淑金 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101年
2月8日經訴字第10106100740號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國95年3月13日以「DUCKUR」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「皮衣、男女服裝、大衣、外套、毛衣、休閒服、運動服、襯衫、鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、圍裙」等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間自95年12月16日至105年12月15日止。嗣參加人提出系爭商標與據以評定註冊第868475號「DUCK」及第0000000號「eDUCK」商標（下稱據以評定商標）為證，主張系爭商標之註冊有商標法第23條第1項第12款及第13款規定之適用，對之提起評定。案經被告審查，認系爭商標與據以評定商標構成近似，復均指定使用於同一或類似之衣服等商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，有商標法第23條第1項第13款規定之適用，乃以100年10月26日中台評字第990267號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠有關據以評定商標是否為著名商標部分：參加人主張系爭商
標與據以評定商標第979668、868475、0000000、579333、0000000及0000000號等商標構成近似，且其中據以評定商標第868475號「DUCK」更在市場行銷達12年之久，已獲消費者之認同及信賴，屬著名之商標。然據參加人所提出之資料僅能證明據以評定商標有於國內註冊之事實，尚難認定據以評定商標所表彰商品之信譽於系爭商標申請註冊時，已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
㈡有關商標識別性強弱部分：系爭商標係由外文「DUCKUR」所
組成，與據以評定商標「DUCK」、「eDUCK」、「私家偵探DUCK」、「KINGDUCK」等相較，固均包含外文「DUCK」部分，惟外文「DUCK」係鴨子之意，為習知習見之外文單字，並非參加人所獨創，且於兩者之商標所指定皮衣、男女服裝、大衣、外套、毛衣、休閒服、運動服、襯衫、鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、圍裙等類似商品，以該文字作為商標之一部分而獲准註冊且仍有效存在者，所在多有，例如我國註冊第00000000號「DONALDDUCK&Device」、第00000000號「達凱DUCK」等商標，而其他商品或服務取得商標權者，亦不乏其例，例如我國註冊第0000000號「DUCK（word）」、第0000000號「DUCK及圖」等商標，足見以外文「DUCK」作為商標之一部分識別性低，如佐以不同之文字或圖形等設計，消費者尚非不能區別為不同來源。是被告就商標識別性之強弱部分，認為系爭商標與據以評定商標等構成近似程度不低，即可能引起消費者產生混淆誤認，顯屬無據。
㈢有關商標近似程度部分：系爭商標係由外文「DUCK」之字尾
結合外文「UR」所組成，而據以評定商標第868475號之「DUCK」係由外文「DUCK」所組成、據以評定商標第0000000號之「eDUCK」係由外文「DUCK」結合外文字首「e」所組成、據以評定商標「私家偵探DUCK」係由中文「私家偵探」結合外文「DUCK」所組成、據以評定商標「KINGDUCK」係由外文「KING」結合另一外文「DUCK」所組成，上開商標之外觀、觀念及讀音均不相同。又系爭商標與據以評定商標固均有外文「DUCK」一字，惟被告已認定國內外廠商以「DUCK」作為商標一部分註冊使用於各類商品或服務者，所在多有，其中指定使用於衣服、鞋子等類似商品上者亦不乏其例，故「DUCK」不具獨創性，識別性較低。又系爭商標之外文「DUCK」字尾部分尚結合外文「UR」組合成一不可分割之整體外文「DUCKUR」商標圖樣，與據以評定商標「DUCK」、「eDUC
K」、「私家偵探DUCK」及「KINGDUCK」組成之商標均不相同，整體予人寓目印象有別、視覺感受亦差別明顯，自不得將之割裂單獨觀察，若以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，應可區辨兩者之差異，屬構成近似程度極低之商標。被告認為系爭商標與據以評定商標應屬構成近似之商標，且近似程度不低，與被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3規定不符合。
㈣有關商品是否類似暨其類似之程度部分：系爭商標指定使用
於「皮衣、男女服裝、大衣、外套、毛衣、休閒服、運動服、襯衫、鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、圍裙」商品，與據以評定商標第979668、868475、0000000、579333、000000
0及0000000號等商標分別指定使用於「衣服、男裝、女裝、內衣、汗衫、Ｔ恤、內褲、毛衣、背心、童裝、套裝、洋裝、嬰兒服、休閒服、運動裝、大衣、茄克、襯衫、禮服、皮衣、披肩、游泳衣、旗袍、和服、西褲」、「各種男女服裝」、「各種男女服裝、各種男女鞋子、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶」、「各種男女休閒服、運動服、Ｔ恤、西服、夾克、棒球服」、「女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、木屐、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、鞋底、鞋墊、鞋跟、鞋套、釘鞋、童鞋」、「褲襪、絲襪、吊襪帶、吊褲帶、襪套、襪子」等商品相較，兩者均屬人體服飾配件商品，且皆係為滿足人們穿戴之需求，於功能、用途、材料、產製者及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，若標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品。
㈤被告與訴願機關僅以系爭商標與據以評定商標指定使用之商
品同一或類似相較，認定兩者屬構成近似商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而撤銷系爭商標之註冊，顯未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，顯有應考量而未考量之嫌。又參加人未證明系爭商標自95年3月13日申請註冊迄今，與據以評定商標有何使消費者產生混淆而誤購之情事。是以，系爭商標之註冊並無商標法第23條第1項第12款及第13款規定所定不得註冊之事由。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告對於原告所有註冊第00000000號「DUCKUR」商標被申請評定事件，應作成申請不成立之行政處分。
三、被告則以：㈠有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標係由外文
「DUCKUR」所組成，其起首「DUCK」等字，與據以評定商標「DUCK」外文相同，亦與據以評定商標「eDUCK」主要識別部分「DUCK」等字相同，縱系爭商標字尾結合「UR」等字，惟「DUCKUR」一字並非可由辭典查得其字義，且拼音性之外文，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時會賦予比重較重之考量。又系爭商標與據以評定商標在外觀整體印象及讀音上皆有相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.
2.6.5規定，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。㈡有關商品是否類似暨其類似之程度部分：系爭商標指定使用
之「皮衣、男女服裝、大衣、外套、毛衣、休閒服、運動服、襯衫、鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、圍裙」商品，與據以評定商標第00000000號指定使用之各種男女服裝及據以評定商標第00000000號指定使用之各種男女服裝、各種男女鞋
子、圍巾、頭巾、領帶、領結等商品相較，兩者均係人體穿戴用之服裝、鞋子或搭配使用之物件，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，若標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.3規定，應屬構成同一或類似之商品，且類似程度較高。
㈢有關商標識別性之強弱部分：「DUCK」固為習知習見之外文
單字，並非參加人首先作為商標申請註冊，且國內外廠商以「DUCK」作為商標一部分註冊使用於各類商品或服務者，所在多有，其中指定使用於衣服、鞋子等類似商品上者亦不乏其例，其獨創性縱然不高，惟仍與據以評定商標所指定使用之商品無關，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，則系爭商標與據爭等商標構成近似程度不低，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.1規定，即可能引起消費者產生混淆誤認。
㈣外文「DUCK」其識別性固然不高，然綜合衡酌系爭商標與據
以評定商標近似程度不低，與其所指定使用之商品性質同一或類似程度較高等因素，一般消費者有可能誤認兩者所表彰之商品為同一來源，或者誤認兩者之商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈤原告主張參加人未證明系爭商標使相關消費者產生混淆而誤
購，惟系爭商標之註冊應予撤銷處分之法律依據為商標法第23條第1項第13款，其構成要件係以相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞已足，尚非以相關消費者已實際產生混淆誤認為必要。另原告主張被告未審究據以評定之商標是否為著名商標，惟該要件係商標法第23條第1項第12款規定之構成要件之一，並非商標法第23條第1項第13款規定所應審究之主要參考因素。至原告主張諸多商標與據以評定諸商標均以英文「DUCK」為主體且併存註冊，惟原告所舉諸多商標或與系爭商標尚有差異，案情亦屬有別，且為另案核准註冊是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件有利之論據。系爭商標既有商標法第23條第1項第13款規定之事由，則其是否違反同條項第12款之規定，即毋庸審究。並聲明駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠原告其他商標與據以評定商標亦因近似而遭被告機關撤銷，
其中註冊第0000000號業經撤銷在案。本件系爭商標「DUCKUR」與該案外文近似，由此亦證本見系爭商標與據以評定商標在外觀、讀音、觀念上皆屬高度近似之情況下，極易使消費者將其與據以評定商標誤認為係屬同一系列之商標而產生混淆誤認之疑慮。
㈡又另案第0000000號商標「VDUCK」亦因與據以評定商標之
唱呼方式近似，且在市場銷售時已使消費者產生混淆誤認情況，依此推論，系爭商標與據以評定商標極為近似，自易使消費者產生混淆誤認。原告所有另三件「鴨圖」商標（註冊第0000000、0000000、0000000號）業經最高行政法院判決駁回原告之上訴，於該案中原告之「鴨圖」與參加人所有之「鴨圖」近似，此為鈞院所認同，而今原告以近似於據以評定商標之系爭商標申請註冊，意圖營利，顯然不具善意。綜上所述，本件原告系爭商標與據以評定商標高度近似，客觀上有使一般消費者產生混淆誤認之虞，自有違商標法第23條第1項第12、13款規定，不應許其註冊。並為聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、參酌兩造上開陳述，可知本件主要爭點為：系爭商標之註冊是否有商標法第23條第1項第13款規定之適用？茲分述如下：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款定有明文。上開規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡本件原告前於95年3月13日以「DUCKUR」商標，指定使用於
商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「皮衣、男女服裝、大衣、外套、毛衣、休閒服、運動服、襯衫、鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、圍裙」等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000號商標，商標權期間自95年12月16日至105年12月15日止。經查，原告系爭商標主要係以未經特殊設計之外文「DUCK」字後加「UR」所構成，僅其中「D」字字體較大（參附表附圖1所示）。
而參加人主張系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第13款規定，主要係提出註冊第868475號「DUCK」及第000000
0號「eDUCK」商標為證。就參加人所提上開據以評定商標以觀，前者係以未經任何特殊設計之大寫「DUCK」字母所構成，而後者則在無任何特殊設計之大寫「DUCK」文字之前，加上小寫「e」字（參附表附圖2所示），比較系爭商標與據以評定商標，三者均有相同之「DUCK」文字，而不論原告系爭商標於字尾所增加之「UR」或第0000000號據以評定商標「eDUCK」於字首所加之「e」字，均無特殊意義，主要識別部分，仍為三者均有之「DUCK」文字部分，蓋此部分文字字義為「雁鴨」，為國人較為習知之文字。是以，不論原告系爭商標抑或據以評定商標，主要識別部分均為「DUCK」部分，其等近似程度不低。
㈢承前所述，原告系爭商標係指定使用在商標法施行細則第13
條所定修正前商品及服務分類表第25類之「皮衣、男女服裝、大衣、外套、毛衣、休閒服、運動服、襯衫、鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、圍裙」等商品，而據以評定商標第868475號則指定使用於各種男女服裝，據以評定商標第0000000號指定使用在各種男女服裝、各種男女鞋子、圍巾、頭巾、領帶、領結等商品。茲比較上開商標所指定使用之商品，可知均係一般民眾日常使用之服飾類商品，其銷售場所、對象均高度重疊，相關消費者於同一場所目睹同時陳列之商品時，已不免產生系爭商標與據以評定商標兩者近似，致誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之高度可能性，遑論異時異地隔離觀察時，上開疑慮之程度更深。
㈣原告雖主張外文「DUCK」之識別性不高，系爭商標在字尾加
上「UR」後，反較具識別性云云。惟查，「DUCK」一字固然為國人習知之外文，然所謂識別性高低與否，並非以該字是否習知習用為判斷，仍應與其所指定使用之商品或服務一併考量，始能作出適切判斷。例如，「Apple」、「蘋果」一詞乃國人相當熟悉之文字，若單以其字義而言，其「識別性」並不高，然一旦與其指定使用之商品結合一併考量時，其結果即有不同。本件原告單以「DUCK」一字判斷該字之「識別性」，顯有所誤解。本件原告以與據以評定商標共同存在之「DUCK」文字作為商標之主要識別部分，因彼此高度近似，就區別何者之產製者為何人時（即識別來源之功能），確有使相關消費者產生誤認之可能，自應認為系爭商標與據以評定商標因彼此間構成近似而有致相關消費者產生混淆誤認之可能。
㈤據以評定商標以相同之「DUCK」字樣使用於服飾類商品，就
識別性而言，不能謂毫無識別作用，而據以評定商標之使用時間既早於原告系爭商標申請註冊之時，就使用之時間因素考量，應認為據以評定商標其識別性較原告系爭商標為強、佐以原告系爭商標與據以評定商標之主要識別部分構成高度近似，其等指定使用之商品或服務又高度類似等相關因素，堪認原告系爭商標之註冊確有致相關消費者與據以評定商標產生混淆誤認之虞。至原告另指摘據以評定商標並非著名商標，不能因此排除系爭商標之註冊云云，惟原告上開所指事項，乃商標法第23條第1項第12款規定所應審究之要件，非商標法第23條第1項第13款規定之參考因素。另原告主張有其他諸多商標與據以評定諸商標均以英文「DUCK」為主體且併存註冊，原告系爭商標亦應可以註冊云云。惟查，原告所舉諸多商標或與系爭商標間存有差異，個案案情亦屬有別，且為另案核准註冊是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，一併敘明。本件原告系爭商標之註冊既有商標法第23條第1項第13款規定之情形，依首揭說明，自不應許其註冊。
六、綜上所述，被告依首揭規定，為系爭商標應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定予以駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告就系爭商標應作成准予註冊之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國101年6月29日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年7月5日
書記官邱于婷