裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國112年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第566號上訴人即被告 温淳儒 選任辯護人 蔡亦修 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第397號，中華民國112年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第4252號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、温淳儒明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利犯意，於民國110年9月6日23時至同年月7日1時50分許，先以通訊軟體Messenger與 林詠森 聯絡，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，再於同年月7日2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市鳳山區光遠路與黃埔路口統一超商前，以新臺幣（下同）500元價格，販賣甲基安非他命1包予林詠森，並向林詠森收取500元。
二、案經憲兵指揮部臺東憲兵隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告温淳儒及辯護人於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第129、206頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告温淳儒坦承有於上開時間、地點與林詠森見面，並交付第二級毒品甲基安非他命1包予林詠森之事實；惟否認有販賣第二級毒品犯行，並於原審辯稱：我和林詠森是一起合資購買毒品，因為林詠森怕他爸爸發現毒品會打他，所以把毒品放在我這裡，我當天交給林詠森的毒品是他自己的云云，又再於本院辯稱：當日林詠森上我的車問有沒有錢可以借他，然後就自己打開我放在車子後座之毒品及吸食器，但我沒有向他收錢云云。經查：
㈠、被告於110年9月6日23時至同年月7日1時50分許以通訊軟體Messenger與林詠森聯絡後，於同年月7日2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市鳳山區光遠路與黃埔路口統一超商前，交付甲基安非他命1包予林詠森等事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承在卷（見警卷第9至25頁、原審卷第119至121頁、本院卷第126、129頁），核與證人林詠森於警偵及原審證述相符（見警卷第53至63頁、偵卷第39至53頁、原審卷第469至484頁），並有被告臉書與Messenger頁面照片（見警卷第27頁）、被告與 溫淳儒 Messenger對話紀錄照片（見警卷第29至33、81至83頁）、被告與林詠森Messenger對話紀錄文字紀錄（見警卷第35至37頁）、被告住宿紀錄照片（見警卷第41頁）、監視器影像（見警卷第43至47）、憲兵指揮部臺東憲兵隊110年9月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第67至69頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心110年10月26日憲直刑鑑字第1100080694號函（見偵卷第81頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心110年10月5日鑑定書（見偵卷第83頁）、尿液真實姓名對照表（見偵卷第85頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（見偵卷第87頁）及統一超商黃埔門市-Google地圖查詢資料（見原審卷第39頁）等證據資料在卷可參，此部分事實，堪以認定。
㈡、證人林詠森於警詢證稱：（110年）9月6日23時許我先用Messenger打給被告，跟他說我要買（甲基）安非他命，我們約在鳳山區光遠路與黃埔路口我家旁邊的統一超商見面，被告9月7日2時許開1輛銀色汽車來找我，我看見駕駛是被告就上車，被告從他隨身的包包内拿1包（甲基）安非他命給我，我就將500元交給被告，完成後我們就各自離去等語（見警卷第59至60頁）；復於偵查中證稱：今日（即110年9月8日）我被搜索查扣的毒品（甲基）安非他命是我跟被告買的，我都是使用Messenger跟被告聯絡，我扣案手機內9月6日到9月7日Messenger的對話內容就是我跟被告買（甲基）安非他命的對話紀錄。9月6日23時許我先用Messenger打給被告，跟他說我要買安非他命，我們就約在我家旁邊的統一超商（鳳山區光遠路與黃埔路口）見面，被告9月7日2時許開一輛銀色汽車來找我，我走路到現場，我看見駕駛是被告就上車，被告從他隨身的包包内拿1包（甲基）安非他命給我，我就將500元交給他，完成後我們就各自離去；我回去吃完就說品質不好，才會留下「沒有昨晚的好」的對話等語（見偵卷第47至51頁），可知證人林詠森於警詢及偵查已詳述其於110年9月7日凌晨係以500元價額向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包之經過，且依卷附證人林詠森之前案紀錄表，亦未見證人林詠森有因上開證述而在所涉毒品案件獲得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之情形（見本院卷第134至138頁）；佐以證人林詠森及被告均稱其2人並無糾紛或其他嫌隙等語（見警卷第21頁、偵卷第47頁），衡情亦可排除本件係證人林詠森為邀減刑寬典而設詞誣陷被告之可能；而被告坦承其確有於上開時間、地點與證人林詠森見面，並交付甲基安非他命1包予林詠森之事實，綜此以觀，足見證人林詠森上開證述內容顯非憑空杜撰，具有高度可信性。
㈢、觀諸被告與林詠森於110年9月6日23時至7日2時間Messenger對話內容（見警卷第27至33頁），並析述如下：
⒈對話內容：
⑴週一23：28
林詠森：在嗎？林詠森：（週一23：33温淳儒錯過了你的來電。）林詠森：在嗎？林詠森：（週一23：38你撥打了電話給温淳儒4分鐘51秒）⑵週二00：07
被告：再被告：剛剛在弄東西被告：直接來啊林詠森：等我一下，我需要靜敲敲（悄悄）出去⑶週二00：42
被告：被抓到了還是怎樣我想睡覺了捏林詠森：可以等我到一點十五分？被告：那我先去711買東西林詠森：（讚圖示）被告：你出發密我⑷週二01：02
林詠森：可以拜託你一下？你可以過來嗎？林詠森：我不趕（敢）牽車林詠森：還是我中午在（再）去找你⑸週二01：20
被告：什麼叫不敢牽車林詠森：我爸還沒睡著，他剛才又下樓吃東西被告：我出去找你你不也要牽車林詠森：走路被告：哦哦被告：好啦被告：兩點前到711⑹週二01：50
被告：欸欸被告：兩點十分被告：準時林詠森：恩被告：711？林詠森：對⑺週二02：04
林詠森：我現在出去⑻週二02：33
林詠森：不好林詠森：可以換？被告：不可能啦被告：別鬧了林詠森：（讚圖示）被告：認真一下好嗎被告：我們五個人試餒林詠森：沒有昨晚的好被告：裡面就是有昨晚的被告：而且昨晚不是本地的..被告：要換明天換給你被告：讓我先睡吧（下略）⒉經細繹上開對話內容，得見證人林詠森與被告之聯繫時間、
會面地點等過程細節與證人林詠森於警詢及偵查中之證述大致相符，足徵證人林詠森警詢及偵查中之證述堪以採信。再對照該對話內容與被告、證人林詠森之陳述，可知證人林詠森與被告見面並取得毒品後，即傳送「不好」、「可以換？」等內容訊息予被告；而面對證人林詠森之要求，被告先回覆稱「不可能啦」，嗣則改稱「要換明天換給你」。又證人林詠森於偵查中明確證稱：該些對話內容是關於毒品交易之對話，可見於案發當日，證人林詠森認被告所交付之毒品品質不佳後，立即聯繫被告反映，並詢問可否更換毒品。易言之，倘若如被告所辯，案發當日被告所交付予證人林詠森之毒品係其等過去所共同合資購買、且原為林詠森自己所有之毒品，證人林詠森實無再向被告反映毒品品質不佳，並向被告提出要更換毒品之理，被告亦無回應「要換明天換給你」之可能。反係如證人林詠森於警詢及偵查中所證述，該毒品係其向被告所購買，則證人林詠森身為毒品購買者，其向出賣人被告反映毒品品質不佳且欲更換，被告終同意更換之過程，較符常情。
⒊再者，依上開證人林詠森與被告間對話顯示之交易情節，被
告於案發當日0時42分許原已向證人林詠森表示：「我想睡覺了捏」等語，之後為因應證人林詠森之請求，始繼續等待林詠森前來。然被告係在一般人已就寢之凌晨1時2分至20分許，當證人林詠森提出「可以拜託你一下？你可以過來嗎？」、「不敢牽車」情形時，被告卻願意在凌晨近2點、前已自陳疲憊想休息之時，還特意駕車至證人林詠森住處附近之統一超商與林詠森碰面並交付毒品，觀諸此部分之對話內容及被告行徑，倘被告無利可圖，又何須大費周章勉強自己於此時與林詠森碰面，此亦可佐證人林詠森於警詢及偵訊證稱其係向被告購買毒品等情，確屬可採。
⒋基上，足認被告應係以500元價額販賣甲基安非他命1包與林詠森無訛。
㈣、被告雖辯稱：其與證人林詠森係「合資」購買毒品，且未向林詠森收取500元價金云云。然查：關於其2人合資購買毒品之方式，被告於原審供稱：「（合資的量、錢如何計算？）我也忘記那時候的價格是怎樣。」等語（見原審卷第120頁），未能具體陳述與證人林詠森之合資購買毒品細節，而證人林詠森於原審已證稱：我沒有跟被告一起合資購買毒品過等語（見原審卷第478頁），是被告所辯「合資」等詞，已難採信。又證人林詠森於警詢及偵查中一致證述：其為警查扣之甲基安非他命1包，是其向被告所購買，被告是從他隨身的包包拿1包（甲基）安非他命給我，我就將500元交給被告等語綦詳，並於原審證稱：我當時在偵查中所述內容都是真實的，沒有要欺騙檢察官的意思等語（見警卷第59至60頁、偵卷第47至51頁、原審卷第481至482頁），故被告抗辯其未向證人林詠森收取500元價金等詞，亦屬卸責之詞，為本院所不採。另辯護人表示由被告與證人林詠森當日之對話紀錄，證人林詠森有另行向被告借款500元，認證人林詠森連500元都沒有，應無現金得作為購買毒品之價金云云。然查：
證人林詠森係於案發當日與被告會面交易「後」，始傳送「你在外面？」、「你可以轉五百給我？」、「我剛才忘記去存錢」、「我早上還你」等訊息予被告（見警卷第33頁），自無從以案發後證人林詠森身上是否仍持有現金，遽認證人林詠森於向被告購毒時並無500元；況證人林詠森於原審證稱：我和被告有在打星辰遊戲，我要向被告借50000分、市價500元之遊戲點數等語（見原審卷第476頁），可知證人林詠森所欲借用之標的係遊戲點數，而細繹上開訊息，證人林詠森甚至提及「我剛才忘記去存錢」等語，顯見證人林詠森在與被告見面為本件毒品交易之「剛才」時，其身上應尚有金錢，僅是忘記去存錢購買遊戲點數而已，故辯護人所述，亦難憑採。
㈤、至證人林詠森於原審雖一度改口證稱：警方查扣的甲基安非他命是被告請我的，當天我沒有拿500元給被告，被告開車到我家附近，我上車後被告拿毒品給我，但我沒有拿錢給被告等語（見原審卷第470、475至476頁）。惟查：證人林詠森於原審亦證稱：（時間）太久了，我忘記我當時所述，我也忘記我當時說我跟被告買這件事，我忘記我為什麼跟被告說品質不好、可不可以換，我不知道（Messenger）我在跟被告說什麼；如果是被告請我毒品的話，我沒有臉跟被告說要換毒品；我當時跟檢察官所述是真實的，沒有要騙檢察官的意思（意指其在偵查中所證述內容屬實），我現在的記憶就是剛才跟法官所述的這樣，但我現在記憶模糊等語（見原審卷第472至473、479、481至482頁），可知證人林詠森於原審雖曾改稱被告係無償轉讓甲基安非他命云云，然嗣經審判長向其確認後，證人林詠森既已證稱：因距離案發時間已久（已相隔約1年半以上）、對於當時與被告聯繫溝通之內容已不復記憶等語，故尚難以證人林詠森後來記憶較為模糊之陳述，即認其之前在距離交易日（110年9月7日）僅隔1日（110年9月8日）、記憶尚屬清晰之警偵證述情節與事實不符，而逕採為有利被告之判斷。況由上開證人林詠森與被告之對話，顯示證人林詠森在向被告取得甲基安非他命後，確有向被告詢問可否更換毒品之情形，而證人林詠森於原審亦證述：若被告是請我毒品的話（即無償轉讓），我沒有這個臉跟被告說要換毒品等語（見原審卷第473頁），今證人林詠森在向被告拿取本件甲基安非他命後，既有傳送：「不好」、「可以換？」等訊息予被告，而被告先回稱：「不可能啦」，嗣改稱：「要換明天換給你」等語，更可佐證被告與證人林詠森間並非只是單純之無償轉讓，而是有償之毒品買賣甚明。從而，證人林詠森上開於原審所稱「甲基安非他是被告請我的、我沒有拿500元給被告」等語，顯係廻護被告之詞，不足採信，自難據此即謂被告無本件販賣甲基安非他命犯行。
㈥、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號刑事判決意旨參照）。查被告確有向證人林詠森取得500元，並交付甲基安非他命1包，而證人林詠森於原審證稱：案發時（即交易毒品時），我與被告認識2、3個月等語（見原審卷第470至471頁），堪認被告與證人林詠森並非近親摯友，則以政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒品罪係重罪之情形下，倘無利可圖，衡情被告當不致輕易將持有之毒品原價交付證人林詠森之理。因此，被告將甲基安非他命交付證人林詠森，並向證人林詠森收取500元之行為，當具營利意思，而屬販賣行為無疑。
㈦、至辯護人向本院聲請傳喚證人林詠森，欲證明被告並無本件販賣第二級毒品部分，茲因本件事證已明，且證人林詠森就本件毒品交易之過程，已在警偵及原審證述綦詳，並在原審賦予被告詰問之機會，並無再重複傳喚之必要，故辯護人之聲請應予駁回。
㈧、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，分別經臺灣臺北地方法院以103年度簡上字第257號判處有期徒刑6月、4月（合併定應執行有期徒刑8月）、臺灣新北地方法院以104年度訴字第727號判處有期徒刑8月、7月（合併定應執行有期徒刑1年2月）、5月確定，嗣上開各罪經臺灣新北地方法院以106年度聲字第4692號定應執行有期徒刑2年確定，於107年11月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年2月2日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第150至153頁），檢察官於審理時表示對於上開前案紀錄表並無意見，並請求依累犯規定加重其刑等語，而被告及辯護人亦稱對將該前案紀錄表供法院作為判斷累犯與否及量刑之參考沒有意見（見原審卷第500至501頁、本卷第216頁），應認檢察官就被告構成累犯之事實已主張並具體指出證明方法，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。茲審酌被告依本件犯罪情節無量處最低法定刑之可能，亦無情輕法重而有適用刑法第59條酌減其刑等情，被告本件犯行依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑並無過苛而超過其所應負擔罪責之情，依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應加重其刑。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，適用上開相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人之身心健康，竟無視於國家防制毒品危害禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，實不足取；並考量被告否認犯行之犯後態度，販賣對象為1人、價格為500元等犯罪手段與情節，被告於自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第500頁），及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科素行（累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處有期徒刑10年2月。另沒收認定：被告販賣第二級毒品所得500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原判決已敘述其認定被告上開犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。從而，被告之上訴意旨，猶執前詞辯詞，否認犯罪，並指摘原判決之認事用法不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官陳俊宏、呂建昌到庭執行職務。
中華民國112年10月5日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官曾鈴媖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月6日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。