裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴更一字第2號民事判決
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決108年度訴更一字第2號原告臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 謝娟娟 訴訟代理人 張金政 被告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 沈明芬
賴泉忠
參加人元大國際資產管理股份有限公司法定代理人 宋耀明 訴訟代理人 林譽恆 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一Ｏ六年度司執字第一二四Ｏ一號強制執行事件中，民事執行處於民國一Ｏ七年八月十六日所製作分配表之分配次序四執行費新臺幣壹拾壹萬貳仟元、分配次序七被告所分配之優先債權新臺幣貳佰柒拾柒萬伍仟伍佰零玖元，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
查本院106年度司執字第12401號強制執行事件（下稱系爭執行事件），本院民事執行處於民國107年8月16日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年12月26日實行分配，因原告否認被告抵押權所擔保債權之存在，乃於前開分配期日前之同年10月31日提出民事分配表異議聲明狀對系爭分配表聲明異議，並於分配期日起10日內即同年11月16日對被告提起本件分配表異議之訴，並於同年12月7日向本院民事執行處為起訴之證明等情，業經本院依職權調取上開民事執行卷宗核閱無訛，核原告提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭執行事件進行拍賣至拍定分配期間，被告屢經本院民事執行處合法通知，迄未陳報債權及債權憑證，亦未聲請併案強制執行或行使抵押權參與分配，縱然被告對系爭執行事件執行標的之抵押權未塗銷，亦足認被告抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，依抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力，系爭分配表將被告列入優先債權分配並代扣執行費，致原告可分配受償金額減損，為此，爰依強執行法第41條規定提起本訴等語。並聲明：系爭分配表中分配次序4、國庫所分配之執行費新臺幣（下同）112,000元及分配次序7、被告所分配之優先債權2,775,509元，均應予剔除。
二、被告則以：其已將系爭債權於97年12月23日債權讓與予參加人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭執行事件進行拍賣至拍定分配期間，被告經本院民事執行處合法通知，迄未陳報債權及債權憑證，亦未聲請併案強制執行或行使抵押權參與分配；被告已將系爭債權於97年12月23日讓與參加人，並以登報公告之方式通知債務人等節，有債權讓與證明書、台灣新生報影本在卷可考（見本院卷第29-31頁），並經本院調閱系爭執行事件全卷核對無訛，堪信為真實。
四、原告主張應將系爭分配表中如前開次序之部分剔除等節，為被告所否認，是本件應審酌之爭點厥為：（一）若系爭抵押權於被告前開債權讓與前已確定之情形，原告之主張有無理由？（二）若系爭抵押權於被告前開債權讓與前未確定之情形，原告之主張有無理由？（三）原告主張剔除系爭分配表分配次序4、國庫所分配之執行費112,000元及分配次序7、被告所分配之優先債權2,775,509元部分，是否有理由？
（一）若系爭抵押權於被告前開債權移轉前已確定之情形，原告之主張有無理由？
1.按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度1977號判決要旨可資參照）。次按又最高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權，但最高限額抵押權之抵押權人實施抵押權，或抵押人之其他債權人對抵押物（即最高限額抵押權之標的物）聲請查封，均會使該最高限額抵押權確定，亦即使最高限額抵押權擔保之債權將由不特定變為特定債權。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為「確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故讓與此項抵押權，只須依普通抵押權讓與之方式為之，且該特定之債權讓與時，此項抵押權，亦隨伴移轉，與普通抵押權無異（參謝在全著民法物權論下冊第
165、166、167頁），見解亦與前開最高法院相同。揆諸前揭說明，原告主張最高限額抵押權不會隨系爭債權之債權讓與而移轉，顯忽略最高限額抵押權已確定之情形，難認其此部分主張有理由。
2.原告又引用最高法院75年度台上字第1011號、105年度台上字第1357號判決要旨為其論據，認被告應書面且辦理移轉登記方生最高限額抵押權移轉之效力云云。惟按前開判決雖分別載明：「最高限額抵押權之讓與，倘系於債權額未確定前，與其擔保債權所由生之基礎關係一併為之，則受讓人嗣後依基礎關係所生之債權，固為該抵押權擔保效力所及，倘系於債權額確定後，與其所擔保之確定債權隨同讓與，則於讓與時所擔保之債權即由不特定而為確定；故受讓人對於債務人原有債權或嗣後所生之債權，因不在原約定之一定範圍內，均非該抵押權所擔保之範圍」（最高法院75年度台上字第1011號判決要旨可資參照）；「按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權，具有擔保債權之不特定性及從屬性之最大緩和化，亦即最高限額抵押權於確定前，擔保債權如有讓與他人者，最高限額抵押權並不隨同移轉，如擔保債權有由第三人為債務人免責之承擔者，抵押權人就該承擔之部分亦不得行使最高限額抵押權；最高限額抵押權更得與擔保債權分離而為讓與，是民法第881條之6及第881條之8分別規定：『最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。』；『原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。』上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」（最高法院105年度台上字第1357號判決要旨可資參照），然其二判決所載之情形顯非針對最高限額抵押權「已確定」之情形而論之，則自難以適用。況如前揭說明已可知悉，最高限額抵押權於已確定之情形下，則回復普通抵押權從屬性，是原告主張系爭抵押權為最高限額抵押權而作為排除系爭抵押權確定後從屬性之論述，難認有據。
3.系爭抵押權既若因確定而回復普通抵押權之從屬性，嗣被告方將系爭抵押權所擔保之系爭債權讓與參加人時，系爭抵押權自一併移轉予參加人，是被告即非系爭抵押權之抵押權人。
4.按分配表異議之訴全部或一部有理時，應判決更正原分配表。查被告既非系爭抵押權之債權人，亦非系爭債權之債權人，自不得參與分配，則其列於系爭分配表上參與分配即屬有誤。系爭執行事件所作被告有關之兩部分：系爭分配表次序4所列之扣繳執行費112,000元、以及次序7所列被告應受分配債權2,775,509元應予全部剔除。從而，若系爭抵押權確定於被告前開債權讓與前確定，則原告提起分配表異議之訴，為有理由。
（二）若系爭抵押權於被告前開債權移轉前未確定之情形，原告之主張有無理由？
1.按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104年度台上字第610號判決意旨參照）。準此，負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查原告主張被告於系爭分配表中分配次序7所列之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，應自系爭分配表剔除，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任。
2.按最高限額抵押權之讓與，倘系於債權額未確定前，與其擔保債權所由生之基礎關係一併為之，則受讓人嗣後依基礎關係所生之債權，固為該抵押權擔保效力所及，倘系於債權額確定後，與其所擔保之確定債權隨同讓與，則於讓與時所擔保之債權即由不特定而為確定；故受讓人對於債務人原有債權或嗣後所生之債權，因不在原約定之一定範圍內，均非該抵押權所擔保之範圍（最高法院75年度台上字第1011號判決要旨）。是如被告為前開債權讓與前，系爭抵押權尚未確定，則系爭債權仍讓與參與人，僅係系爭抵押權不隨同移轉。於此情形下，因系爭債權已移轉與參加人，被告即需負責舉證系爭抵押權仍有所擔保之債權存在，今被告不僅未舉證系爭抵押權仍有擔保債權之存在，反自己主動提出系爭抵押權所擔保之債權已經讓與予參加人，顯難認其被告已舉證系爭抵押權仍有擔保債權之存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應堪認定。因此，基於抵押權之從屬性，既無所擔保之債權，系爭抵押權於被告97年12月23日將系爭債權讓與參加人後，即失所依附而不存在。
3.按分配表異議之訴全部或一部有理時，應判決更正原分配表。查系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦已不存在，則其列於系爭分配表上參與分配即屬有誤。是系爭執行事件所作被告有關之兩部分：系爭分配表次序4所列之扣繳執行費112,000元、以及次序7所列被告應受分配債權2,775,509元應予全部剔除，是若系爭抵押權於被告前開債權讓與前已確定之情形下，原告提起分配表異議之訴，亦為有理由。
（三）原告主張剔除系爭分配表分配次序4、國庫所分配之執行費新臺幣（下同）112,000元及分配次序7、被告所分配之優先債權2,775,509元部分，是否有理由？由上所述可得知，本件兩造雖不斷爭執系爭抵押權是否確定，然不論系爭抵押權是否確定，均不影響本件結論即原告之主張有理由，堪見兩造就系爭抵押權是否確定之爭執與本件勝敗無關，本院爰不就此與勝敗無關之事實為認定。況觀臺灣臺南地方法院債權憑證載明：執行名義為臺灣桃園地方法院（下稱桃院）86年度執字第8663號債權憑證等節（見本院卷第113頁）。可見若需更明確確認系爭抵押權是否確定，有可能必須調得桃院前開86年債權憑證之執行卷全卷，方可知悉系爭抵押物是否查封，以及解封之時間點，而前開執行全卷已逾15年，衡諸一般審判經驗，應難以調得，故既與本件勝敗無關，本院即不就此另做深入調查，以避免系爭執行事件延宕，以兼顧強制執行程序之急迫性，也避免損及相關系爭執行程序及本件當事人之程序利益。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，主張系爭分配表次序4執行費112,000元，及次序7被告受分配之2,775,509元部分，應予剔除，為有理由，均應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經審酌後均認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年8月30日
民事第一庭法官何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李宜娟中華民國108年8月30日