裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第534號刑事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第534號上訴人即被告 王永泉 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度簡上字第583號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第2861號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王永泉犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾陸萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、王永泉於民國103年11月間，因手頭不便，無意與他人合資設立檳榔攤，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向 張雅惠 佯稱：雙方可合作設立連鎖檳榔攤，然其資金不足，希望張雅惠先行貸借款項，再由其尋找店面云云，張雅惠不知有詐，陷於錯誤，先後於103年11月1日、11月14日、12月23日，在新北市○○區○○街○○○○○號，將現金新臺幣（下同）50萬元各1筆，共計150萬元交付王永泉，作為借款。嗣王永泉取得上開款項後，非但未尋找檳榔攤店面，更避不見面，張雅惠始知受騙。
二、案經張雅惠提出告訴，由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告王永泉上訴要旨被告坦承於103年11月、12月間，共取得被害人張雅惠所交付之現金，合計150萬元，迄今僅償還3萬1千元等情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我借錢的目的，不是合資投資檳榔攤，而是我經營之麻將館，需要借款予賭客當賭金，嗣警方破獲賭場，金錢因此賠掉，致無法還錢予張雅惠，我現在作粗工，真的賺不到錢，致無法還錢，我沒有欺騙張雅惠之意，我是向張雅惠之夫「 阿光 」借錢，不是向張雅惠借錢。我家有老母，請從輕量刑。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠證人即被害人張雅惠於警詢證稱：「當初王永泉主動與我討
論開設連鎖檳榔攤，因他資金暫時不足，要求我先行出資，檳榔攤店面由他尋找，待他資金充足立即歸還，但他收取款項後，就銷聲匿跡。」、「我於103年11月1日、13日及12月23日，○○○區○○街○○○○○號，分3次將新臺幣各50萬元，總數為150萬元交付予王永泉，由王永泉親手收取款項，我的友人 謝國輝 在場，可以為我作證。」、「他（王永泉）有開立3次收款的保管條給我，以資證明。」（偵卷第2頁反面、第3頁），於104年9月8日偵查庭，亦為相同之指控（偵卷第20頁、第21頁）。被害人張雅惠指證被告以開設連鎖檳榔攤為藉口，向其詐得150萬元。
㈡證人謝國輝於104年9月8日偵查庭具結證稱：「我在○○
街的檳榔攤有聽到他們在講投資檳榔攤的事，所以張雅惠才將150萬給王永泉。」、「當時我朋友在選里長，競選總部就是檳榔攤旁邊。張雅惠3次交付150萬元給王永泉之經過，我在場目擊。」（偵卷第20頁反面）。證人謝國輝所證與被害人張雅惠證述情節相符。
㈢被告於第一審105年度審易字第205號案件105年2月22日
準備程序，受命法官問以：「對於檢察官所起訴的犯罪事實，是否瞭解？」（提示並告以要旨），被告答以：「瞭解，我有收到起訴書。」法官續問：「對於檢察官所陳述之犯罪事實是否認罪？若否認，請陳述關於本件之答辯要旨。」被告續答：「我承認檢察官所起訴的犯罪事實，告訴人確實有匯（交付）各50萬元共3筆共150萬元給我。我沒有去找店面。」等語（原審審易卷第21頁反面、第22頁），被告坦承檢察官起訴詐欺之犯罪事實。
㈣此外，復有被告所簽立之保管條2紙、保管書1紙在卷可參（偵卷第9-11頁）。
㈤綜上，被告設詞開設連鎖檳榔攤，向被害人張雅惠詐借150萬元之犯行，足資認定。
㈥有關第二筆交付現金之日期，被害人張雅惠雖表示為103年
11月13日，然依被告所簽寫之保管條，表明：「103年11月14日立據」，「保管日期為103年11月14日至103年12月14日止」，故本院認定其確切交付款項時間為103年11月14日，特予說明。
三、被告辯解不採之說明㈠本件103年11月1日保管條，其上記載：本人「王永泉」向
友人「張雅惠」協商先行保管50萬元，保管期間2個月，保管期間均無償。103年11月14日保管條，其上記載：本人「王永泉」因資金不足，需調度50萬元，遂向友人「張雅惠」商借50萬元，保管日期為103年11月14日至103年12月14日止。103年12月23日保管書，其上記載：本人「王永泉」，因投資生意，遂向友人「張雅惠」協商調借50萬元，為期2個月，無任何利息。依被告及被害人張雅惠所不爭之保管條、保管書，其一方為被告，另一方為被害人張雅惠，被告所辯其向張雅惠之夫「阿光」告貸，與客觀卷證不符，本院復依被告聲請，傳喚被害人張雅惠到庭進行交互詰問，被告僅就量刑範圍期盼被害人張雅惠寬宥，就本件貸與人為何人，隻字不提，則被告所稱被害人之夫「阿光」放貸本件金錢乙節，難以採信。至於被告於本院準備程序一度聲請傳訊「阿光」到庭作證，因本件事證明確，故本院不傳喚「阿光」到庭作證。
㈡有關被告告貸之原因，或稱從事骨董生意（偵緝卷第16頁反
面），或於第一審簡易程序稱其未尋找店面（原審審易卷第22頁），或於原審合議庭及本院稱係經營麻將館週轉之用（原審簡上卷第54頁反面），前後不一。尤其，依臺北地院
103年度簡字第1690號判決書所載，被告與89歲之 謝進 等人，於103年4月19日傍晚5、6時許，在臺北市○○區○○街○○○巷附近巷道，以丟擲骰子比點數大小方式（俗稱18豆），在公共場所賭博，每次下注100元以上，被告既非開設麻將館從事賭博，賭客年紀50歲至89歲不等，賭注有限，被告無需準備150萬元供賭客借貸下注。被告指被害人夫妻借貸之目的在供經營麻將館週轉之用，無從採信。
㈢有關資金流向，被告雖稱款項係借予賭場賭客之用，然賭博
具射倖性，賭場翻臉不認人，一般要求現金下注或以實物擔保，賭場經營者如借款予賭客，則賭客必為相識甚深之好友，或賭客提供相當擔保，或書立字據為證，被告於原審及本院卻表示其未留下賭客資料，應屬幽靈抗辯，更與被告在原審認罪之情相違。被告有意隱匿本件借貸款之去向。
㈣被告以開設連鎖檳榔攤為由，所借得之150萬元，其流向如
何，被告始終未提出任何運用借貸資金之資料，被告在借得款項之後，旋即避匿不見，迄104年12月1日通緝到案，仍分文未償，雖原審移請調解，雙方於105年3月2日達成調解，被告願按月償付2萬5千元，然被告僅於105年3月8日償還1萬5千元、同年4月13日償還6千元、同年11月8日償還5千元，同年12月5日償還5千元，其餘款項，拒不償還，亦不接聽電話，有意賴債，是被告有詐欺之犯意。被告上訴否認有詐欺取財之犯意等節，為諉責飾卸之詞。
四、新舊法之比較被告行為後，刑法先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，沒收為修法重點，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，特於刑法第2條第2項增訂為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用。簡言之，修正刑法施行後關於沒收之法律效果，除其他法律另有新規定外，應一律適用裁判時之刑法，無新舊法比較之問題。是以，本案雖發生於現行刑法修正前，被告因實行違法行為而取得之金錢，應予沒收。
五、論罪之說明㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告以開設連鎖檳榔攤之同一事由，於相近時間，在同一地
點，3次向告訴人詐騙款項，侵害同一財產法益，因其行為於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應合為包括一行為予以評價，論以接續犯之單純一罪。
六、原判決之評斷原審認被告罪證明確，論以詐欺取財1罪，固非無見，然查，現行修正刑法之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之1第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」增訂刑法第38條之2第2項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」本件被告於105年3月2日與被害人張雅惠達成調解後，被告於105年3月8日償還1萬5千元，同年4月13日償還6千元，同年11月8日償還5千元，同年12月5日償還5千元，合計3萬1千元，此業據被告及被害人張雅惠於本院106年3月21日準備程序分別陳述明確在案（本院卷第27頁反面），基於沒收為類似不當得利之衡平措施，該3萬1千元自不宜沒收，僅能沒收146萬9千元，原審諭知沒收
148萬4千元，有違比例原則。被告上訴就此雖未指摘，然原判決既有可議之處，應予撤銷改判。
七、量刑之說明茲審酌被告為國中肄業，自稱家庭經濟勉持，前有妨害兵役、多次竊盜、賭博、家暴等紀錄，仍不知徹底悔改，以詐欺方式獲取錢財，而被告所詐得本案金額，依被告自述當時每月收入約5、6萬元，則被告詐得金額相當於其2年6月至3年之收入，依被告所述現在每月收入約2、3萬元，則被告詐得金額相當於其4年以上之收入，兼衡被告犯罪手段，家有母親需其扶養，及第一審簡易判決考量雙方和解，量處有期徒刑7月，併諭知緩刑3年，被告心存僥倖，不按月遵期償還分期款，未修復其犯罪所造成之損害，致原審上訴審撤銷第一審宣告緩刑之判決，改處有期徒刑1年2月，暨本件僅被告聲明上訴，檢察官及被害人方面未聲明上訴等情，本件量處有期徒刑1年1月，以示懲儆。
八、沒收之說明現行刑法基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，參考聯合國反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將原刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得，由法院裁量沒收，改採義務沒收主義。本院斟酌被告已償還3萬1千元，爰就被告其餘犯罪所得即146萬9千元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依修正刑法第38條之1第3項追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、修正刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第
1項，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國106年4月13日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡君中華民國106年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。