裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1742號民事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第1742號原告 陳彩繁 被告臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌 訴訟代理人 張義豐
顏智卿 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：高雄市○○區○○○段第607號土地（應有部分412/10,000）及坐落其上同區段第9,616號、第9,617號建物（共同使用部分：第9,640號建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號8樓之1、之2房屋，下合稱系爭房地）原為伊所有，於民國90年3月14日信託登記予訴外人鍾云筑，嗣於96年1月26日改信託登記予訴外人 鍾亦舒 ，伊前於
80年9月18日向被告借款新台幣（下同）700萬元（下稱系爭借款），屬購屋貸款，並提供系爭房地作為借款擔保，於同年9月13日設定本金最高限額1,000萬元抵押權，權利存續期間自80年9月10日至110年9月9日（下稱系爭抵押權），系爭借款已於100年9月15日清償完畢，系爭抵押權擔保範圍不含伊對訴外人神崗企業股份有限公司（下稱神崗公司）、 鍾介欣 、長築開發股份有限公司（下稱長築公司）之連帶保證債務，且上開連帶保證債務均已免責，被告聲請本院以101年司執字第35875號強制執行事件（合併執行案號
101年司執字第43134號）執行系爭房地，對伊造成侵害，依強制執行法第14條規定提起本訴。並聲明：㈠系爭執行事件中，就原告委託信託財產即系爭房地之強制執行程序應予撤銷；㈡被告就系爭抵押權之登記應予塗銷。
二、被告抗辯：原告對該公司所附債務除系爭借款外，另含對神崗公司、鍾介欣、長築公司之連帶保證債務，系爭抵押權之擔保範圍及於上開連帶保證債務，被告之連帶保證債務並未免責，系爭房地雖辦理信託登記，不影響設定在先之系爭抵押權，原告所述並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠系爭房地原為原告所有，於90年3月14日信託登記予 鍾亦筑 ，嗣於96年1月26日改信託登記予鍾亦舒。
㈡原告於80年9月18日向被告借貸系爭借款，提供系爭房地作
為借款擔保，於同年9月13日設定系爭抵押權，系爭借款於
100年9月15日清償完畢。㈢神崗公司、鍾介欣、長築公司分別於89年6月9日、89年8
月16日、87年1月23日，向被告借款1,900萬元、250萬元、1,080萬元，原告擔任上開借款之連帶保證人。
㈣被告聲請本院對神崗公司上開1,900萬元借款之借款人及含
原告之連帶保證人核發支付命令，裁定上開人等應連帶給付被告上開款項及自90年9月30日起至清償日止，按週年利率
8.263％計算之利息，並自90年9月30日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率計算10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，該支付命令已確定。㈤被告訴請鍾介欣及原告連帶給付上開250萬元借款債務，經
本院以91年度訴字第3165號判決鍾介欣及原告應連帶給付被告960,133元及自91年7月16日起至清償日止，按週年利率
7.85％計算之利息，並自91年8月17日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率計算10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，該判決已於92年1月15日確定。
㈥被告聲請本院對長築公司上開1,080萬元借款之借款人及含
原告之連帶保證人核發90年度促字第45688號支付命令，裁定上開人等應連帶給付被告9,635,591元及自90年2月26日起至清償日止，按週年利率8.87％計算之利息，並自90年2月26日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率計算10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，該支付命令於90年8月28日確定。
㈦被告以本院91年度訴字第3165號確定判決換發之本院96年度
字第128548號清償借款強制執行事件債權憑證為執行名義，聲請對鍾介欣及原告為本院101年度司執字第43134號強制執行，該案併出與本院100年度司執字第118327號、101年度司執字第35875號合併執行（下合稱系爭執行事件）。
㈧系爭房地目前由本院101年度司執字第35875號強制執行事件執行查封中。
㈨被告係以本院100年度司拍字第714號對系爭房地之拍賣抵
押物裁定為執行名義，提起本院101年度司執字第35875號強制執行事件。
上開事實並有異動索引2份、土地登記第二類謄本1份、建物登記第二類謄本2份、借據4份、抵押權設定契約書1份、他項權利證明書1份、強制執行聲請狀2份、債權憑證3份附卷可稽（詳本院卷第11至18頁、第78至81頁、第88至
100頁），並經調閱本院91年度訴字第3165號卷、90年度促字第45688號卷、101年度司執字第43134號卷審核無訛。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於系爭抵押權之擔保範圍是否及於原告對神崗公司、鍾介欣、長築公司之連帶保證債務：
原告主張系爭抵押權擔保之範圍僅及於系爭借款，不及於其對神崗公司、鍾介欣、長築公司之連帶保證債務，且「將來所負票據、借款、墊款、保證」等債務因未經登記，亦非系爭抵押權擔保效力所及，被告抗辯系爭抵押權擔保之範圍及於原告對神崗公司、鍾介欣、長築公司之連帶保證債務，且及於「將來所負票據、借款、墊款、保證」。經查：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，此有最高法院84年台上字第1967號判例可資參照。
⒉依系爭抵押權之抵押權設定契約書所附「其他特約事項」第
1點所示，該抵押權擔保範圍包含「將來所負票據、借款、墊款、保證」等債務，有上開抵押權設定文件附卷可稽（詳本院卷第88至89頁），原告雖主張「將來所負票據、借款、墊款、保證」等債務於抵押權設定契約書未予記載，但依抵押權設定契約書於「聲請登記以外之約定事項」欄記載「如附件其他約定事項所載」，顯見該抵押權設定契約書本以「其他特約事項」為附件，則系爭抵押權之擔保範圍，及於「其他特約事項」所記載之「將來所負票據、借款、墊款、保證」等債務，甚為明確，原告主張系爭抵押權擔保範圍不及於「將來所負票據、借款、墊款、保證」等債務，自屬誤解。
⒊系爭抵押權之登記於「清償日期」欄、「利息（率）」欄、
「遲延利息（率）」欄、「違約金」欄之登記，僅記載：依照各個契約約定等語，未為擔保「將來所負票據、借款、墊款、保證」等債務之記載，固有土地登記第二類謄本1份、建物登記第二類謄本2份附卷可稽（詳本院卷第13至18頁），然系爭抵押權設定契約書附件之「其他特約事項」，如上所述既已記載該抵押權擔保範圍及於「將來所負票據、借款、墊款、保證」等債務，且原告不爭執其對神崗公司、鍾介欣、長築公司上開借款需負連帶保證債務，則依上開最高法院判例所示，系爭抵押權擔保之範圍自及於原告對神崗公司、鍾介欣、長築公司上開借款之連帶保證債務，原告主張系爭抵押權擔保範圍不及於上開連帶保證債務，亦屬誤解。
㈡關於原告對神崗公司、鍾介欣之上開連帶保證債務是否因被告未為審判之請求而免責：
原告主張其對神崗公司、鍾介欣之上開連帶保證債務，因被告未於保證期間內對原告為審判上請求，依民法第752條規定，其定期保證債務已免除，被告抗辯該公司於上開借款債務清償期屆滿後，已為審判上請求，原告不得免責。經查：⒈按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間
內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，民法第752條固有明文，但就定有期限之債務為保證，與約定保證人於一定期間內為保證之情形不同，此項保證未定期間，而定有清償期限之債務，在主債務清償期屆滿後，除保證人已定期催告債權人向主債務人為審判上之請求者外，保證人不得以債權人遲遲不為審判上之請求，為免其保證責任之論據，此有最高法院49年台上字第1756號判例可資參照。
⒉神崗公司、鍾介欣對被告之上開借款，約定之借款期間分別
為1年半、2年，有借據2份附卷可稽（詳本院卷第44至45頁），核屬定有一定期限之債務，非屬民法第752條所規定之定期保證，原告援引上開規定為其得以免責之依據，依上開最高法院判例所示，自有誤解。
㈢關於原告對長築公司、鍾介欣之上開連帶保證債務是否因被告同意延期清償而免責：
原告主張其對長築公司、鍾介欣之上開連帶保證債務，因被告未經其同意，即同意長築公司、鍾介欣延期清償，依民法第755條規定，其不負連帶保證責任，被告抗辯該公司未同意長築公司、鍾介欣延期清償，原告不得免責。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民事訴訟法第277條前段、民法第755條分別定有明文。則本件原告就其主張被告同意長築公司、鍾介欣就上開借款延期清償之事實，自負舉證證明之責，如未能有效證明，自難認該有利於原告之事實存在。
⒉原告主張被告同意長築公司、鍾介欣就上開借款延期清償，
無非以上開借款原約定分180期、24期平均攤還本息，每月應繳金額111,801元、111,981元，但經協議展延，改為每月支付3萬元、1萬元，並提出借據2份、92年間匯款3萬元、1萬元予被告之收據各6份、8份為證（詳本院卷第47至53頁），然上開匯款收據僅可證明長築公司、鍾介欣於92年間，曾6次、8次各匯款3萬元、1萬元予被告之事實，並無法證明被告曾同意長築公司、鍾介欣延期清償，依上規定及說明，自難認原告此部分有利主張之事實存在，原告主張其可不負保證責任，亦屬誤解。
㈣關於原告神崗公司、長築公司之上開連帶保證債務是否因其已非公司董事而免責：
原告主張其係因擔任神崗公司、長築公司之董事，因而被要求需就神崗公司、長築公司之上開借款擔任連帶保證人，其已卸任神崗公司、長築公司董事職務，對神崗公司、長築公司之上開借款已無需負連帶保證責任，被告抗辯原告仍需負責。經查：
⒈按因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人
擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任，99年5月26日增訂而於同年5月28日施行之民法第753-1條雖有明文，但依民法債編施行法第1條規定，上開法文對施行前及修正施行前所發生者不適用之。
⒉被告對原告主張因其擔任神崗公司、長築公司董事而擔任上
開借款連帶保證人之事實，並未加以爭執，雖堪信為真實，但神崗公司、長築公司上開借款及原告連帶保證之時間分別為89年6月9日、87年1月23日，有借據2份附卷可稽（詳本院卷第44頁、第46頁），原告連帶保證之時間在上開民法第753-1條增訂施行前，依上開民法債編施行法之規定，並無99年5月26日增訂民法第753條之1規定之適用。況原告既不爭執借款時其擔任神崗公司、長築公司董事，則本件連帶保證債務核屬任職董事期間神崗公司、長築公司所生之債務，則本件即使有99年5月26日增訂民法第753條之1規定之適用，原告仍需負連帶保證責任，其主張已無需負連帶保證責任，同屬誤解。
㈤關於被告得否訴請本院就原告上開連帶保證債務對已信託登記予鍾亦舒之系爭房地為強制執行：
⒈按對信託財產不得強制執行，但基於信託前存在於該財產之
權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限；違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，信託法第12條第1項、第2項定有明文。故信託財產之委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴者，需執行債權人未於信託前已對信託財產取得權利，如執行債權人係基於信託前對信託財產已取得之權利聲請強制執行，委託人、受益人或受託人即無依信託法第12條第2項提起異議之訴之可言。
⒉原告不爭執其所有之系爭房地，係於90年3月14日先信託登
記予鍾亦筑，嗣於96年1月26日改信託登記予鍾亦舒，而以系爭土地供擔保之系爭抵押權，設定時間為80年9月13日（詳本院卷第11至18頁異動索引、土地及建物登記第二類謄本），前述系爭抵押權擔保效力所及之原告對神崗公司、鍾介欣、長築公司上開借款連帶保證債務，分別成立於89年6月
9日、89年8月16日、87年1月23日（詳本院卷第44至46頁借據），系爭抵押權對上開借款連帶保證債務應予擔保可確定之時間，均早於系爭土地之信託登記，則無論被告以上開任一連帶保證債務聲請對系爭房地為強制執行，核均屬以本件信託前對系爭房地已取得之權利（系爭抵押權）聲請強制執行，如上所述，均無上開信託法第12條第2項規定之適用，原告主張可提起異議之訴，仍屬誤解。
五、綜上所述，爭抵押權之擔保範圍及於原告對神崗公司、鍾介欣、長築公司上開借款之連帶保證債務，原告既不爭執上開借款尚未清償完畢，抵押權仍有存在之必要，原告自不得訴請塗銷該抵押權，且如上所述，其連帶保證債務尚未免責，另系爭房地信託登記在系爭抵押權登記及上開連帶保證債務成立之後，原告不得提起異議之訴，則原告亦不得訴請撤銷執行程序，從而原告訴請判決：㈠系爭執行事件中，就原告委託信託財產即系爭房地之強制執行程序應予撤銷，㈡被告就系爭抵押權之登記應予塗銷，依法均無所據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月28日
民事第四庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月28日
書記官何慧娟