裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院88年上訴字第1800號刑事判決
裁判日期：民國89年07月04日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一八ОО號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人顏福松右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第九０二號中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第八八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按本件被告甲○○原係陸軍第八軍團司令部眷服組少校政戰官，公訴人並認其於任職期間之民國八十五年二月一日至八十六年四月一日止犯罪。惟被告已於犯罪後之八十六年六月八日退伍，且發覺其犯罪時間為八十六年八月二十日，依軍事審法第五條第二項：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判」之規定，本件應由普通法院審判，此並有八十八年二月六日陸軍第八軍團司令部八十八年判字第０一二號判決書在卷可稽，故本院有審判權，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○原係陸軍第八軍團司令部眷服組少校政戰官，自八十五年二月一日至八十六年四月一日止負責該部所轄高雄、屏東縣眷村之改建工程，於八十六年六月八日退伍，係依據法令從事於公務之人員。自八十六年一月間起，得知台南市精忠三村原眷戶 吳有全 、 譚景華 、 蔡建東 及高雄縣鳳山市黃埔新村 王嘉鵬 等人欲將眷舍頂讓，竟與未具公務員資格之人民 李炎坤 （起訴書及原審判決書均誤載為 李沿坤 ）、 王懷忠 基於共同之犯意連絡，意圖為自己不法之所有，復基於概括之犯意，利用其職權機會及身分關係。從中居間仲介，分別於㈠八十六年二月間，將坐落高雄縣鳳山市黃埔新村三十二號眷舍由王嘉鵬以新台幣（下同）九十萬元之代價出讓於欲頂讓眷舍之某不詳年籍之 王少校 。㈡同年三月初，將坐落台南市精忠三村一五０號之眷舍由吳有全以九十萬元之代價出讓於欲頂讓眷舍之 洪建興 。㈢同年三月中旬，將坐落台南市精忠三村七十一號之眷舍由譚景華以八十五萬元之代價出讓於 朱緒華 。㈣三月底，將坐落台南市精忠三村一０九五號之眷舍以八十五萬元之代價，由蔡建東出讓於欲頂讓眷舍之不詳姓名年籍者。其間分別圖得三萬元、十二萬元、七萬元及十二萬元不等之利益。其方法係介紹洪建興等人與王懷忠、李炎坤洽談眷舍頂讓事宜，由李炎坤等人向欲頂讓眷村之人收取較高之金額，再以較低價頂得眷舍之方式，從中賺取差價再予以朋分，甲○○共計圖得如上所述之不法利益十七萬元等情，因認被告係違反貪污治罪條例第六條第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法利益之罪嫌。
三、公訴人認被告涉犯上開貪污罪嫌，係以：右揭犯罪事實，已據「共犯」王懷忠、李炎坤二人及證人洪建興於陸軍第八軍團司令部軍事檢察官偵查中指訴明確，互核無訛；且有國軍眷舍管理表、國軍眷舍資料異動表及台南市精忠三村原眷戶及主眷均沒權益承受人員統計表各一份附卷可按，被告對與李炎坤之間究係借貸三十萬元或係二十萬元？如何給付、如何清償、有無利息約定、資金來源等均無法敘明，為論罪之主要依據。
四、按貪污治罪條例第六條第五款係規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人之不法利益」，依實例見解其犯罪之成立必須符合：㈠利用職權、機會或身分「獲取不法利益」，及㈡必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；又利用職權機會圖利，亦必須行為人對該事務有可憑藉影響之機會，方屬相當，此分別有最高法院七十二年度台上字第二四四二號、七十三年度台上字第一五九四號判例可資參照。訊之被告甲○○對有收取三萬元、十二萬元、七萬元及十二萬元不等之利益，雖直承不諱，惟辯稱：伊在眷服組是負責眷村改建工程，因而認識有意頂讓之軍官，乃透過人民李炎坤及王懷忠介紹雙方完成交易，並抽取介紹費；但關於眷舍頂讓，須透過各該眷村自治會，由自治會長核章，再呈眷服組之 韋悅慶 核備，伊與眷舍頂讓之決定毫無關係，對眷舍頂讓之交易，並無利用身分或機會圖不法利益之情事等語。經查：
㈠、依陸軍第八軍團司令八十九年五月十七日（八九）務行字第０五三六九號函所附之陸軍第八軍團眷服組參謀業務職掌表以觀，被告於任職眷服組期間之職掌為部外綜合業務、屏東縣、高雄縣老舊眷村重（遷）建綜合業務（含土地糾紛調解，公共工程拆遷、違佔建戶處理，餘額配售，眷舍註銷列管），足見被告之職掌僅限於高雄縣及屏東縣之老舊眷村重（遷）建等綜合業務，至於其他縣市則不在被告之職掌範圍內甚明。因此，公訴人所指之關於台市精忠三村之眷舍頂讓部分（
即二之㈡至㈣部分），均非屬於被告之職掌範圍，則被告能否利用職權機會或身分圖取不法益，實有疑問。
㈡、至於其中關於高雄縣鳳山市黃埔新村之眷舍部分（即二之㈠部分），雖係被告職掌範圍，但參酌前述之職掌表，關於眷舍之頂讓辦理事項並非被告之職掌。又證人即精忠三村自治會長 陳榮鏞 於八十七年八月卅一在陸軍第八軍團軍事檢察官偵查時證稱：「自治會長．．是幫忙處理住戶一些問題」、「（眷村頂讓）要蓋自治會及會長的章」；證人即黃埔眷村自治會長王懷忠於原審法院審理時證稱：「一般雙方談妥（頂讓價錢）後，我們只是轉送資料予軍團眷服組審核」（見原審卷第四十五頁）、「因眷改剛通過時，王嘉鵬拜託我請我幫他找合乎條件之現役軍官頂讓眷舍，因二代弟子必須是服役十年以上之軍人才可住眷舍。因眷服組之人到眷村來辦改建說明會，因眷戶拜託我，我就請委請被告幫我找合乎條件之軍官，我並無認識其他軍人，我是眷村之主委，眷村內都是退休之軍眷，很少現役軍人住裡面，所以不認識其他軍人，因我透過被告找軍人頂讓，所以我就給付仲介費三萬元給被告」（見原審卷第四十三頁）；證人即眷服組審核眷舍頂讓事實之韋悅慶於八十七年十月十七日在同上軍團接受檢察官偵訊時所證稱：「（眷舍頂讓是否由你審核？）是」、「（甲○○有無參與眷舍頂讓？）無」、「（請說明眷舍頂讓如何審核）審核讓渡同意書及一些相關證明文件、資料備齊後簽由主任核示」；證人即眷服組中校政戰官畢于堯於八十八年一月四日在同上軍團接受審理時證稱：「甲○○是列管高雄縣及屏東縣的眷村，職掌只有該列管眷村的重建業務，至於頂讓（業務之）審核，則非甲○○的權責」、「．．．依眷服組之業務規定，並沒有介紹眷戶的轉讓頂讓，更不可從中牟利，但因我們的業務中列管眷村，所以比較了解眷戶有誰要轉讓，惟我們原則希望他們自已去談頂讓的事宜，我們僅依職權審核是否符合眷村頂讓的規定，並做眷籍的變更，不去介入雙方頂讓的協調」；其於原審法院審理並證稱：「（眷舍頂讓）須雙方當事人同意，並出具同意書，本組方才審核，該申請書須由自治會呈報本組」「（眷服組是於業務上有便利可得知有無何人欲出讓欲申請進住？）只知道結果，之前沒辦法接觸」（見原審卷第十五頁）；及曾頂讓過眷舍之住戶 楊天助 於八十六年五月廿一日在同上軍團接受偵查所證稱：「整個頂讓過程均由我陳姓朋友以電話跟我聯絡，無軍方人員涉入，抽佣金情事一定有的」等語，均大致相符。從而可知，在決定眷舍頂讓之交易時，均係由買賣雙方當事人自行決是否頂讓及其價格，即使在眷服組負責審核之承辦人員韋悅慶亦無加以影嚮之機會及權限，何況不負責此項業務審核之被告。
㈢、再者，軍方並無就「禁止仲介眷戶出讓權利」一事加以規定，僅於上級重要會議指示禁止仲介取得不法利益，有陸軍第八軍團司令部八十八年八月十二日（八八）勉敬字第０九八三五號函在原審卷可參（見原審卷第五十六頁）。軍方雖禁止軍人仲介取得不法利益，惟此種頂讓行為既為法令所允許，則其從中居間者，取得合理報酬，亦屬合法之民事行為（民法第五百五十六條：稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約），被告縱有違反上級指示，從中居間介紹取得合理報酬，亦僅為是否應科以行政責任問題，尚難據此認定被告有何圖取不法利益之可言，因此認被告之辯解為可採。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴人所指之貪污犯行，原審因而為被告無罪之諭知，即無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決諭知無罪為不當，請求予以撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年七月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國八十九年七月六日
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