裁判字號：最高法院105年台非字第128號刑事判決
裁判日期：民國105年08月04日
裁判案由：公共危險等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 許喬閔 上列上訴人因被告公共危險等罪定應執行刑案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○四年十一月三十日第一審確定裁定（台灣士林地方法院一○四年度聲字第一九八七號，聲請案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度執聲字第一一四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴意旨略以：「一、按定應執行刑之裁定與科刑之實體判決具有同等效力。於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑者，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，最高法院八十九年台非字第七六號、九十四年台非字第二號判決意旨各可資參照。二、查台灣士林地方法院於民國一○四年十一月三十日以一○四年度聲字第一九八七號裁定就（其）附表所示之刑定應執行刑之際，該裁定附表編號２之同法院於一○四年八月七日所為一○四年度士簡字第八○號判決，被告因另案於一○四年五月二日起羈押於法務部矯正署台北看守所，嗣解送法務部矯正署台北監獄執行，上開判決因未對監所送達，直至一○五年五月六日囑託法務部矯正署台北監獄對被告送達後，始於一○五年五月二十六日確定，有台灣士林地方法院士林簡易庭一○五年五月六日士院勤士刑業一○四士簡八○字第八○號函文及送達證書（附於台灣士林地方法院一○四年度士簡字第八○號卷）及台灣士林地方法院一○五年六月十六日士院勤士刑業一○四士簡八○字第○○○○○○○○○○號函影本（附於台灣士林地方法院檢察署一○五年度執字第三一七○號卷）可稽。是台灣士林地方法院一○四年度聲字第一九八七號裁定時，上開一○四年度士簡字第八○號判決尚未確定，原裁定就尚未確定之判決合併定應執行之刑，自有裁判不適用法律之違背法令。
三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，或司法院解釋已明白揭示，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又定執行刑之裁定有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，固得提起非常上訴；而裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定執行刑，法院即應予以駁回，觀之刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條第一項及刑法第五十三條等規定即明。本件原審法院以被告許喬閔所犯如其附表（下稱附表）編號１、２所示之公共危險（不能安全駕駛致交通危險）、侵占二罪，先後經法院判刑確定，乃依檢察官聲請，以一○四年度聲字第一九八七號裁定定其應執行有期徒刑七月確定。查其中編號２所示之台灣士林地方法院一○四年度士簡字第八○號判決（下稱一○四年度士簡字第八○號判決）所處侵占罪，原以被告住居所及所在不明，而逕對被告為公示送達，並認已於一○四年十月一日確定，然被告早因涉犯另案自同年五月二日起即羈押在法務部矯正署台北看守所，嗣又經移送至法務部矯正署台北監獄執行，該判決未依刑事訴訟法第五十六條第二項規定囑託監所長官為之，不能認已合法送達，即尚未確定，原裁定未查，逕依聲請定其執行刑，固屬違背法令，惟台灣士林地方法院嗣已另行囑託法務部矯正署台北監獄，將一○四年度士簡字第八○號判決送達給在該監獄執行之被告，並於一○五年五月二十六日確定，有台灣士林地方法院士林簡易庭刑事裁定、公示送達公告、公示送達證書、送達證書、一○五年五月六日士院勤士刑業一○四士簡八○字第八○號函及台灣士林地方法院一○五年六月十六日士院勤士刑業一○四士簡八○字第○○○○○○○○○○號函、台灣士林地方法院檢察署一○五年四月二十日士檢朝執子一○四執五七九七字第四一五○號函等在卷可稽，此罪之確定日期雖在原裁定之後，然數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，檢察官始得聲請法院定其執行刑，實務上並無爭議，且如附表編號１所示之公共危險罪於一○三年九月九日最早確定，如附表編號１、２所示二罪均係在該確定日前所犯，仍符合定執行刑之要件，原裁定就如附表編號
１、２所示二罪合併定執行刑，對被告並無不利，客觀上即無提起非常上訴予以救濟之必要性。依前揭說明，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年八月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官許錦印法官王梅英法官江振義法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月八日
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