裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第684號刑事判決
裁判日期：民國107年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第684號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱于選任辯護人楊佳純律師（法扶律師）
曾昭牟 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17569號），本院判決如下：
主文乙○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、乙○明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年6月6日21時30分許前某時，在桃園市某友人住處，以如附表編號3所示之手機（起訴書誤載門號為0000000000號，應予更正）連接網際網路，使用暱稱「愛你愛到身不由己」登錄WECHAT「大桃園中壢廣告，成員499人」之群組，並刊登暗示提供毒品交易之「桃園中壢地區金公仔正藍公仔 可哈囉 HKitty喵可鐵枝閒莊堂哥堂妹喜歡的帥哥美女內洽私我」訊息，與不特定買家洽談販售含有上開第三級毒品成分咖啡包之事，適新北市政府警察局三峽分局警員 黎光育 執行網路巡邏發現，經黎光育使用暱稱「 田小班 」與乙○聯繫，並喬裝買家以每包新臺幣（下同）700元代價，向乙○購買含有上開第三級毒品成分之咖啡包15包。嗣於106年6月
6日22時30分許，在新北市○○區○○路○○號前，乙○將毒品交付黎光育之際，經警當場查獲而未遂，並扣得附表編號
1至4所示物品。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第156、171至172頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○於偵查及本院審理時均坦承明確，核與證人即警員黎光育於偵查中證述相符（見偵卷第12
9至131頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告書、譯文資料、WECHAT群組對話翻拍照片、查獲現場照片等在卷可憑（見偵卷第23至33頁、第51至54頁、第67至90頁），且有扣案如附表編號1至3所示物品可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本件固未能查悉被告交易毒品之確切利得金額，惟警員係被告透過網路偶然結識之買家，被告與警員並無任何深厚親誼關係，其願意大費周章攜帶數量不少含有上開第三級毒品之咖啡包前往與警員見面交易，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，其自始主觀上有基於賺取利潤之營利意思，亦屬明確。況辯護人也為被告辯稱係因急需用錢故鋌而走險之犯罪動機等語（見本院卷第344頁），亦徵被告確有營利之意圖。本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。
（二）查本案係被告先在上開群組中刊登上開訊息，佐以喬裝買家之員警傳送訊息予被告以暗語詢問「有飲料可以外送嗎」，被告旋即回覆「當然有，你在哪裡」等兜售訊息，後續雙方並約定好時間、地點、數量及金額，顯見被告原先所主動刊登之訊息意在吸引不特定之買家聯繫販賣毒品，其本即有販賣毒品之故意，僅係經員警佯裝為買家而暴露其犯罪事證，並非因員警之引誘或教唆始萌生犯意，且佯裝買家之員警實際上要無買受毒品之真意，現實上並不可能完成交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告為上開販賣第三級毒品犯行時，遭查扣之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮之總純質淨重並未逾20公克（詳後述），是本件並無證據足以證明所持有之上開第三級毒品總純質淨重已達20公克以上，則被告持有上開第三級之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。
（三）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1至2項定有明文。第1項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106年度台上字第1506號判決參照）。又第2項規定所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院
106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理時均坦承本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告於警詢時即供稱其毒品來源為「曾○軒」及「鍾○情」，並經員警循線發現上開2人涉嫌毒品案件等情，固有新北市政府警察局三峽分局106年9月25日新北警峽刑字第1063365907號函及所附職務報告、106年12月1日新北警峽刑字第1063377242號移送書附卷可參（見本院卷第27至29頁、第37至40頁），惟案經移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後，分別以106年度偵字第26783號、106年度偵續字第23號對該2人均為不起訴處分，此有處分書、其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第22至23頁、第159至163頁），並經本院依職權調閱上開106年度偵字第26783號案卷宗核閱屬實，參照上開說明，尚難認有因被告供述而查獲毒品來源，無從依同條第1項規定減輕其刑，附此說明。
（四）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告本案販賣第三級毒品未遂犯行固值非難，惟其犯案時年紀尚輕，犯罪動機為缺錢鋌而走險，乃1人單獨販賣，非屬集團性之毒販，販賣之金額及數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，又因經員警釣魚查獲而僅止於未遂，毒品並未真正流通擴散，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定予以減刑後，課處最低度刑仍屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與前述減輕部分遞減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包戕害身心，竟欲販賣藉以牟利，無視法令之厲禁，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難。惟念及被告犯後均坦承犯行，態度良好，且被告年紀尚輕，自承國中肄業智識程度，目前擔任物流臨時工，日薪約1130元至1800元，任職期間未滿1個月，需要幫忙家中的開銷等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
（二）扣案如附表編號1至2所示咖啡包，經送臺北榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定結果分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分等情，此有該醫院
106年7月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、該局107年1月30日刑鑑字第1068021268號鑑定書在卷可參（見本院卷第295至301頁），是如附表編號1至2扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共16個，以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
（三）扣案如附表編號3所示之物品，為被告所有且用以與員警聯絡之用，業據被告供述明確，並有前開翻拍照片及譯文可參，不問屬於犯罪行人為與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
（四）至扣案如附表編號4所示之物品，經送臺北榮民總醫院檢驗結果固含第三級毒品愷他命成分，惟並非本案被告用以販賣之毒品，亦無證據證明與本案有關，起訴書亦未就此部分聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官歐蕙甄、莊勝博到庭執行職務。
中華民國107年11月21日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官林米慧法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國107年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│紅唇圖案咖啡包7包（含包│鑑驗結果為含第三級毒│││裝袋7個）│品4-甲基甲基卡西酮成││││分（驗餘淨重34.766││││2公克，驗前總純質淨││││重0.35公克）│├──┼────────────┼──────────┤│2│白貓圖案咖啡包4包（含包│鑑驗結果為含第三級毒│││裝袋4個）、白花圖案包│品氯卡基甲西酮成分（│││裝之咖啡包5包（含包裝袋│驗餘重17.7828公克，│││5個）│驗前總純質淨重0.90公││││克）、（驗餘淨重22.2││││056公克，驗前總純質││││淨重0.73公克）│├──┼────────────┼──────────┤│3│SAMSUNG廠牌手機壹支（含│被告所有且供本案犯罪│││門號0000000000號SIM卡壹│所用之物。│││張，IMEZ0000000000000000││││03號）││├──┼────────────┼──────────┤│4│含白粉之吸管壹支│經鑑驗結果檢出成分愷││││他命，惟與本案無關。│└──┴────────────┴──────────┘