臺灣高等法院102年度上訴字第3161號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3161號刑事判決

裁判日期：民國103年06月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3161號上訴人即被告郭 韋辰 選任辯護人 林玉芬 律師
李昭慶 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第624號，中華民國102年10月9日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第21019號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 郭韋辰 （原名： 郭天佑 ，綽號「 小天 」）明知對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA即俗稱之「神仙水」）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國101年6月17日凌晨某時，在新北市○○區○○路○○號萊閣汽車旅館666號房間內，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣重約5公克之愷他命予未滿18歲之林○漢（00年0月生，真實年籍姓名詳卷），林○漢交付1500元之現金予郭韋辰後，當場施用購得之愷他命。
（二）又於同日凌晨某時，在上開房間內，經 張銓 向郭韋辰表示欲向其購買一包愷他命及五瓶神仙水（即含對-氯安非他命成分之黃色液體）後， 馬士 原亦向郭韋辰表示欲向其購買一包愷他命及一瓶神仙水，郭韋辰遂基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以一包愷他命（重量不詳）1000元、一瓶神仙水300元之價格，販賣一包愷他命及四瓶神仙水予張銓，惟因張銓未攜帶足夠之現金，遂僅先交付1300元予郭韋辰，郭韋辰則仍交付一包愷他命及四瓶神仙水予張銓，張銓取得上揭毒品後，除當場施用愷他命及神仙水外，並無償轉讓神仙水一瓶及重量不詳之愷他命供其當時之女友 林孟潔 施用（張銓所涉轉讓第三級毒品部分，經原審以102年度易字第601號判決判處有期徒刑三月確定）。
（三）另於同日凌晨某時，在上開萊閣汽車旅館666號房間內，以一包愷他命（重量不詳）1000元、一瓶神仙水300元之價格，販賣一包愷他命及一瓶神仙水予 馬士原 ，並以其對 馬士原之 債務抵償上開1300元之價金，嗣郭韋辰交付一包愷他命及一瓶神仙水予馬士原後，馬士原即當場施用愷他命及神仙水。
嗣於同日上午11時48分許，經警據報前往萊閣汽車旅館666號房間，當場查獲張銓、馬士原、 何政哲 、林孟潔、林○漢，並於張銓所駕駛之車號0000000號自小客車後方地板上查獲含第三級毒品愷他命成分之白色香菸一支（驗前淨重0.7340公克，取樣0.0511公克，驗餘淨重0.6829公克），及在上開自小客車內查獲神仙水二瓶（驗前淨重18.2510公克，取樣0.0958公克，驗餘淨重18.1552公克）。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人林○漢、何政哲、林孟潔、張銓、馬士原、 廖武郎 於偵查中所為之陳述，均經具結（林○漢之結文附於偵查卷第120頁，何政哲之結文附於偵查卷第110頁反面、第120頁反面，林孟潔之結文附於偵查卷第112頁反面、第119頁反面， 張銓之 結文附於偵查卷第105頁、第118頁反面，馬士原之結文附於偵查卷第110頁、第119頁，廖武郎之結文附於偵查卷第169頁），且均無顯不可信之情形，自均有證據能力，得為證據。至於證人林○漢於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其母親 張瑞珠 具狀表示因認林○漢交友不慎，故已將林○漢送到澳洲唸書，藉以隔離臺灣的朋友，須待完成大學學業始會返臺，有其親筆簽名之訴狀，並提出林○漢之入出國日期證明書影本一紙（見本院卷第126頁、第128頁）在卷，經本院查詢證人林○漢之出入境資料，其確實自101年11月12日出境後即未有入境情形，亦有入出資訊連結作業一紙在卷可憑（見本院卷第130頁），被告及其選任之二位辯護人並已於本院103年4月1日審判期間經提示並告以要旨後當庭撤回傳喚證人林○漢之聲請（見本院卷第132頁反面）。
查：證人林○漢人既在國外，其親人亦不願提供其國外住址供法院傳訊，而被告及其辯護人亦捨棄傳訊證人林○漢，則被告對證人林○漢之詰問權，核屬客觀上不能行使及經被告捨棄，此均不影響證人林○漢於偵查中具結證述之證據能力，被告辯護人以證人林○漢在審判中沒有出庭作證，其警、偵訊筆錄沒有證據能力置辯（見本院卷第180頁），尚有誤會。
二、上訴人即被告郭韋辰及其選任辯護人雖以被告於101年12月27日接受檢察官訊問之過程中，因恐遭受羈押，其於該次偵訊時所為之認罪非任意性自白云云。然本院依下列事證認定被告有販賣愷他命、神仙水予證人林○漢、張銓、馬士原等人，並未採列被告於偵訊時之自白為證據，故被告於偵訊時自白之證據能力於此無庸論述，應予敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除就證人林○漢、何政哲、林孟潔、張銓、馬士原、廖武郎於偵查中之證述及被告先前自白之證據能力有爭執外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第49頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣愷他命或神仙水之犯行，辯稱：
當天我只是載他們過去，本來要跟他們一起去，但因為我女朋友打電話叫我馬上回家，我就馬上回去，並沒有上去666號房間，後來到了凌晨3點我才又去萊閣汽車旅館找我的皮包，我有到車庫和666號房間找，但沒有找到我就走了，之後在上午10點多我又跟我女朋友一起過去萊閣汽車旅館，但因為我與馬士原發生口角，我就離開旅館，並打電話給我母親請她報警，我並沒有販賣毒品給張銓、馬士原、林○漢云云。惟查：
（一）被告於101年6月17日自凌晨至上午10時許，確曾三次前往萊閣汽車旅館666號房之事實，業經被告於原審及本院審理時自承不諱，並有旅客住宿登記表一紙在卷可稽（見偵查卷第58頁），是被告自白其於當日曾三次進出萊閣汽車旅館666號房之事實，首堪認定。
（二）警方據報於101年6月17日上午11時48分許，前往萊閣汽車旅館666號房查緝時，於張銓所駕駛之車號0000-00號自小客車後方地板上查獲之白色香菸一支及黃色液體二瓶，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：
⑴白色香菸一支，驗前淨重0.7340公克，取樣0.0511公克
，驗餘淨重0.6829公克，檢出第三級毒品愷他命成分；⑵黃色液體二瓶，驗前淨重18.2510公克，取樣0.0958公
克，驗餘淨重18.1552公克，檢出第三級毒品對-氯安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心於101年7月9日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一紙附卷可稽（見偵查卷第123頁反面）。
是，扣案之上開白色香菸一支及黃色液體二瓶確均分別為列管之第三級毒品愷他命及對-氯安非他命。此外，復有在場人之自願受搜索同意書五紙、新北市政府警察局土城分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各一份等在卷可參（見偵查卷第40頁至第50頁），此部分之事實，亦可認定。
（三）被告雖一再否認有何在萊閣汽車旅館，分別販賣第三級毒品予林○漢、張銓、馬士原之行為，然查：
１．證人林○漢於偵查中具結證稱：我有跟郭韋辰買Ｋ他命，我是在現場付現金1500元，一張一仟元、一張五百元的鈔票給郭韋辰，我買了一包Ｋ他命，大約比身分證的一半還小一點的夾鍊袋，裡面裝了約夾鍊袋一半的Ｋ他命等語（見偵查卷第116頁反面）。而證人張銓於偵查中亦具結證稱：當天是要為何政哲慶生，郭韋辰提議去汽車旅館開房間並約我去，我們去那裡一方面要慶生，一方面要吸毒，我們還沒有到旅館時，就已經計畫由郭韋辰帶毒品，我向郭韋辰買，但Ｋ他命是大家各抽各的，我只有拿給林孟潔，當場馬士原、林○漢有分別向郭韋辰買Ｋ他命等語（見偵查卷第103頁反面）。
２．證人張銓先於偵查中具結證稱：當天是要為何政哲慶生，郭韋辰提議去汽車旅館開房間並約我去，何政哲、郭韋辰先去開房間，我與馬士原、林○漢、林孟潔一起過去，我們去那邊一方面慶生，一方面要吸毒，我們還沒有到旅館時就已經計畫由郭韋辰帶毒品，我向郭韋辰買，但Ｋ他命是大家各抽各的，我只有拿給林孟潔，當場馬士原、林○漢有分別向郭韋辰買Ｋ他命；凌晨1、2時許我到旅館後，就向郭韋辰購買1000元的Ｋ他命、神仙水五瓶，郭韋辰說神仙水一瓶300元，但我錢帶不夠，總共只先給他1300元，我付一張一仟元、三張一百元的鈔票，郭韋辰依舊交付Ｋ他命一包、神仙水五瓶給我；神仙水我是放在桌上給大家用，我、馬士原、林孟潔有喝神仙水，剩下二瓶沒喝，警方在車上扣到的二瓶神仙水就是我向郭韋辰買的，馬士原跟我一起去找郭韋辰買神仙水，馬士原說他也要一瓶，郭韋辰就拿五瓶出來，先放五瓶在我手上，但是其中一瓶是馬士原買的，馬士原就拿走了等語（見偵查卷第103頁反面至第104頁、第117頁反面）。其並於本院審理時具結證稱：我在101年6月17日當天有到萊閣汽車旅館，我有轉讓Ｋ他命給林孟潔，這部分已經執行完畢，當天很多事情我都忘記了，以我之前的筆錄為準等語（見本院卷第170頁至第171頁）。衡情證人張銓於本院審理時或因被告在庭之壓力影響而不願對過程細節再為陳述，又不願說謊，乃以「以我之前的筆錄為準」答之，惟其於檢察官二次偵訊時，所證述之內容均大致相同，且與證人林○漢、馬士原之證述亦相符合（證人馬士原部分詳後述），其並於本院審理時多次面對問題均表示「應以先前筆錄記載為準」，是證人張銓於偵訊時之證述應係就其當時記憶所及所為之證述無訛。
３．證人馬士原於檢察官偵訊時，亦先後二次於具結後證稱：101年6月17日我們在萊閣汽車旅館吸毒，有人報警所以被查獲，當天現場的毒品是郭韋辰帶來的，我到的時候郭韋
辰、何政哲已經在那裡了，我與張銓、林孟潔一起去，到的時候看到郭韋辰有帶Ｋ他命和神仙水，是郭韋辰自己講的，他拿出來時還有問我不要買，因為郭韋辰之前欠我2000元，他說給我一包Ｋ他命、一瓶神仙水，這樣加起來1300元，要我從他欠我的錢裡扣掉，意思是說他給我這兩樣東西後，他還欠我700元，他給我的Ｋ他命是用約一半的身分證大小的夾鍊袋裝，Ｋ他命則是裝到夾鍊袋內的一半，Ｋ他命我當場抽掉，神仙水我也自己喝了，張銓跟我一起向郭韋辰買，當時張銓本來是向郭韋辰買五瓶神仙水，但我跟郭韋辰說我也要一瓶，就從張銓手上的五瓶中拿走一瓶，但我的錢就直接在旁邊跟郭韋辰算清了，所以我直接跟郭韋辰以1300元買一瓶神仙水跟一包Ｋ他命，張銓則是買四瓶神仙水等語（見偵查卷第109頁、第115頁正反面）。
４．證人林孟潔於檢察官偵訊時亦具結證稱：因為何政哲慶生才會去汽車旅館，是張銓約我去的，我有喝神仙水及吸Ｋ煙，毒品是張銓向郭韋辰買的，然後放在旅館桌上讓大家拿，因為出發前聽張銓說要向郭韋辰拿毒品，我到場後，桌上原本沒有毒品，因為房間很大，我繞來繞去，回來後發現桌上擺有五瓶神仙水及一包用塑膠袋裝的Ｋ他命，張銓就跟大家說要用自己拿去用，後來張銓有說毒品是向郭韋辰買的，但沒說用多少錢買的，我有看到張銓跟郭韋辰講話，就拿毒品回來了，張銓說「他拿了」，張銓就把毒品放在桌上，總共放了五瓶，張銓說大家要用自己拿，也沒有跟大家收錢，我跟張銓都有拿來用等語（見偵查卷第111頁反面、第116頁正面）；其並於本院審理時到庭具結證稱：101年6月17日到萊閣汽車旅館是因為何政哲生日，我是坐張銓的車去，同車的人還有馬士原，到汽車旅館時現場還沒有神仙水，是張銓去找郭韋辰後，張銓就拿神仙水回來放在桌上，我有看到張銓去找郭韋辰，是在房間裡遠遠的角落，我只知道張銓有過去，他過去時沒有神仙水，但是他回來的時候後就有神仙水，我在偵查中回答檢察官的問題都是實在的，剛剛郭韋辰的母親在庭外叫我們不要咬郭韋辰等語（見本院卷第171頁反面至第173頁反面）。
５．證人何政哲於檢察官偵訊時具結證稱：是郭韋辰提議要去汽車旅館幫我慶生，我與他先去開房間，後來馬士原、張銓、林孟潔一起坐車來；我跟郭韋辰到旅館後，我先休息，郭韋辰有出去再回來，後來我就看到桌上有Ｋ他命白色粉末置於桌上，我是看到郭韋辰把毒品倒在桌上，我就直接拿丟抽等語（見偵查卷第107頁至第108頁）。
６．互核證人林○漢、張銓、馬士原、林孟潔及何政哲等五人，就101年6月17日當日在萊閣汽車旅館666號房內，係由被告攜帶愷他命及神仙水到場，且證人張銓、馬士原、林○漢均有以向被告購買愷他命，證人張銓、馬士原並均另有向被告購買神仙水，證人張銓購買之數量為四瓶，證人馬士原購買之數量為一瓶，在甫到達汽車旅館時，房間內並沒有毒品，愷他命及神仙水都是被告拿出來的，及相關交易細節之證述情節均大致相符，足徵證人林○漢、張銓、馬士原、林孟潔及何政哲之上開證述情節當非虛妄。佐以警方於101年6月17日上午11時48分許，據報前往萊閣汽車旅館666號房查緝時，確有於證人張銓所駕駛之車號0000-00號自小客車後方地板上查獲之含愷他命成分之白色香菸一支及含第三級毒品對-氯安非他命成分之黃色液體（即神仙水）二瓶乙節，已如前述，益徵證人林○漢、張銓、馬士原、林孟潔、何政哲等人之上開證述情節確均與事實相符，而可採信。
（四）被告及其選任辯護人雖以證人林○漢、何政哲、林孟潔、張銓、馬士原等人係因懷疑當日係遭被告檢舉以致遭警查獲，故意於警察局時討論後決意誣陷被告，且其等之證述亦多前後不符之處云云。惟查：
１．被告及其辯護人所稱上開證人五人係故意誣陷被告一節，並無任何客觀事證足資佐證，且證人即至現場查獲本案之警員廖武郎於偵查中亦具結證稱：他們有無挾怨報復郭韋辰部分我不清楚，但是當天被查獲的人做筆錄時都是分開做的（見偵查卷第167頁），其並於原審審理時就製作筆錄之情形到庭具結證稱：查獲嫌疑人後回到派出所，是其他同仁分開製作他們筆錄，帶回派出所後同仁也有稍微把他們分開等語（見原審卷第221頁反面、第223頁）。證人林孟潔就此部分亦於本院審理時證稱：我們被從汽車旅館帶到警察局後，都坐在警察局裡，但是有的人坐這，有的人坐那，有在一起一下下，後來就一個個被叫去採尿，又一個個被叫去問話，我剛剛作證的內容沒有受到郭韋辰母親的影響，她叫我不要咬郭韋辰，不要再害郭韋辰等語（見本院卷第172頁反面、第173頁反面）。證人何政哲於本院審理時亦證稱：「（問：你們當天，你跟張銓、馬士原、林孟潔在警局時，大家是不是坐在接近的地方？）還好，還是有分開。」、「（問：你們當天是不是有被驗尿？有。」、「（問：你們當時，你跟其他證人還是可以有短暫的交談？）驗尿是警察一個個帶過去」、「（問：你剛進來之前，被告母親有沒有跟你講話？）有。」、「（問：被告母親跟你說什麼？）叫我可以換個方式來講，不要害郭韋辰，因為他已經被判六年。」、「（問：你們在警詢的過程中有沒有提議說要說東西是郭韋辰的？）沒有。」等語（見本院卷第174頁反面至第175反面），實難認證人張銓、馬士原、林孟潔、林○漢、何政哲等人於警局時有何勾串以對被告為不利指述之情形，是被告及辯護人上開所指，自無從遽行採信。且觀諸證人張銓、林孟潔於偵查中就其等證述證人張銓有無償提供愷他命及神仙水予證人林孟潔施用，及證人馬士原證述證人張銓有提供神仙水予他人施用部分，係顯然不利於證人張銓之供述，倘如被告及辯護人所言，證人張銓等人係構詞誣陷被告，證人張銓、林孟潔、馬士原又何需同時虛構此等不利於證人張銓之情節，自陷或陷證人張銓有遭訴追之風險，益徵被告及辯護人指稱證人馬士原等人係構詞誣陷被告一節，洵無可採。
２．至於被告於上訴至本院後，先提出證人馬士原所寫之信函，表示當時其與何政哲、張銓、林○漢、林孟潔等五人是因為對被告報警而心生不滿，所以於警局時串通好要將所有事情都推給被告等，有陳述信函一份在卷（見本院卷第52頁至第53頁）；證人馬士原並於本院審理時到庭具結證稱：這封信是我寫的，我寫的是事實，警詢時我們五個人一開始在一起，但是中途有被帶開訊問，後來又在一起，在一起的時間，都可以講話交談，是我們大家共同討論要誣陷郭韋辰這件事，當時我吃了藥，迷迷糊糊，包含在警詢、偵查中我都是迷迷糊糊，所以我就這樣說，我完全都是聽從張銓提議、大家討論好的內容去敘述，因為當時我們被搜到四瓶神仙水，我們一定要把神仙水、Ｋ他命推掉，再加上當時我在汽車旅館有跟被告吵架，被告離開後警察就來，當下我覺得是被告報案讓我們被抓，我不知道何政哲、林孟潔、林○漢的意見是如何，但是後面的結果，我們都是一致的供詞，他們三人也是聽大家的意見，這個陳述信沒有人找我寫，是我在家自己寫一寫，交給我父親，後來我就入監服刑等語（見本院卷第84頁至第86頁）。
然而，證人馬士原於本院審理時，對於何以其先前之證述係誣陷被告並未能清楚交代，僅以與被告發生「口角」及服藥迷糊為藉詞，且與證人林孟潔、何政哲之證述情節亦不相符；再對照證人馬士原於偵訊時之二次證述內容，對於其當時是如何到汽車旅館、如何向被告取得Ｋ他命與神仙水施用、價格如何計算、與被告之前債係如何相抵等等細節，均能侃侃而談，已如前述（見偵查卷第109頁正反面、第115頁正反面），實看不出證人馬士原於偵查中有何因「迷迷糊糊」，故對事實為模糊不清陳述之情形。況證人馬士原果若於偵查中有要將被查獲到的神仙水、愷他命全推給被告，何以證人馬士原於偵訊時未證稱扣到的神仙水是被告的，而係證述：「（問：警方在車號0000000車子上扣得二瓶神仙水，是誰的？）兩瓶神仙水應該是張銓，車子是張銓的，神仙水如何放到張銓車上，我不清楚。扣案的Ｋ煙是在車庫發現，我不知道是誰的。」（見偵查卷第109頁正反面）、「（問：0857-RH是誰的車？）張銓的車。」、「（問：車上扣得的神仙水是誰的？）不知道。」（見偵查卷第115頁反面），與證人馬士原於本院之上開因口角及懷疑報警故為不利被告證述之證詞顯不相符。佐以被告之母親於本院審理時先在庭聆聽證人張銓為不利於被告之證述後，即走出法庭，對在庭外等候傳訊之證人林孟潔、何政哲要求不要再對被告為不利之指述（見本院卷第171頁正反面、第173頁反面、第175頁正反面），則證人馬士原之上開陳述信及至本院所為之證述，其真實性實啟人疑竇。
（五）又證人張銓就其向被告購買神仙水之價格究係為何，雖先於偵訊時供稱係一瓶300元，僅支付1300元（含1000元之愷他命），其後又供稱神仙水是一瓶700元，僅支付1400元；證人馬士原就其向被告購買愷他命之價格究係若干，雖先供稱係一包1200元，共抵償欠款1500元（含300元之神仙水一瓶），其後又供稱係一包1000元，共抵償1300元（含300元之神仙水一瓶），而有前後不一之處。惟證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期其能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例及90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨可參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。是證人張銓就其證述有關向被告購買神仙水之價格，及證人馬士原於偵查中證述有關向被告購買愷他命之價格部分，雖有上述前後不一之處，惟證人張銓、馬士原就其等於101年6月17日當日確有向被告購買愷他命及神仙水，及其等所購買之數量、相關之交易細節、當日係由被告攜帶毒品到場等情節，前後證述一致，並無瑕疵可指，且其證言亦與其他證人彼此間之證述情節大致相符，亦如前述，自難僅因證人張銓、馬士原就價錢部分之證述稍有歧異，即謂其等之證言全部均為不可採，是被告及辯護人執此指摘證人張銓、馬士原所證不實，尚無足取。又證人張銓就其向被告購買神仙水之價格，及證人馬士原就其向被告購買愷他命之價格為何，其等之證述雖有歧異，惟本院斟酌證人張銓、馬士原均曾一致證稱向被告購買神仙水一瓶之價格為300元，及證人張銓始終證述其當日向被告購買一包愷他命之價格為1000元，證人馬士原亦始終證稱向被告購買神仙水一瓶之價格為300元，依罪證有疑利於被告之證據法則，認證人張銓、馬士原向被告購買神仙水之價格應為一瓶300元，向被告購買愷他命之價格為一包1000元。
（六）再，被告及其辯護人雖另以本件係被告委請其母親 黃淑芳 報案，如被告有販毒情事，被告豈會主動委請其母報案云云，且證人黃淑芳於原審審理中亦到庭具結證稱：當天早上郭韋辰打電話給我，跟我說他朋友用他的身分證在汽車旅館租了一個房間，他發現他們在裡面吸毒，希望我打電話報警等語（見原審卷第124頁）。惟經原審向臺北市政府警察局調取該局110報案專線於101年6月17日受理民眾檢舉有人於萊閣汽車旅館施用毒品之報案紀錄，經該局提供報案錄音光碟後，原審當庭勘驗其對話內容如下：
「員警：110報案台你好。
女子：喂，先生你好喔。
員警：請講。
女子：我兒子喔，現在在那個土城。
員警：土城怎樣？女子： 薇閣 …萊閣旅館。
員警：嗯。
女子：汽車旅館。
員警：嘿。
女子：在裡面用藥啊。
員警：用什麼藥？女子：毒品。
員警：毒品。
女子：對。
員警：嘿。
女子：房間號碼666。
員警：你稍等一下喔。你是說板橋的哪裡？女子：土城。
員警：喔，土城，土城…什麼路知道嗎？女子：不知道。
員警：什麼飯店？女子：萊閣。
員警：哪一個萊？女子：萊閣汽車旅館。
員警：哪一個萊？女子：哪一個萊我不知道。
員警：啊哪一個閣？女子：我不知道，你講…男子：喂。
員警：萊閣汽車旅館是不是啊？男子：對。
員警：嘿…啊你說小孩子他在…在那邊做…用毒。
男子：對。
員警：嘿。
男子：啊可能要請你快一點，因為我不知道他們人走了沒。
員警：不知道人走沒…啊在裡面的哪裡你知道嗎？男子：汽車旅館房間裡啊。
員警：房間裡…哪一個房間啊？男子：666號。
員警：6…666號，小孩子叫什麼名字？男子：郭韋辰。
員警：郭，哪一個韋？男子：韋是 韋小寶 的韋。
員警：郭韋…辰？男子：…（聽不清楚）的辰。
員警：郭韋辰嘛…說在裡面用毒嘛。
男子：對。
員警：好，那我們派員警過去了，看他能不能夠查訪到。
男子：好，那如果有的話，可以打這支手…電話嗎？員警：電話幾號？男子：0989…員警：0989…男子：0910…0910…員警：0910…男子：238…員警：238…男子：298…員警：29…8啦。
男子：嘿。
員警：嘿…你現在人在那邊？男子：我們在家裡，我們是…那個別人跟我們講的。員警：喔，好，了解啦。你們…你們只知道萊閣汽車旅
館而已嗎？知道在什麼地方嗎？知道在什麼路上嗎？男子：我只知道在土城，然後叫萊閣汽車旅館。
員警：好啦，因為我怕找不到這家旅館啦。
男子：我要用105問一下，因為我也是不知道那個在哪。
員警：嘿。
男子：因為別人跟我講的。
員警：好啦，了解，我幫你按照…幫你這案件轉給那個…新北市啦。
男子：喔…好。」，有臺北市政府警察局於102年8月1日出具之北市警勤字第00000000000號函暨所附之臺北市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單、報案錄音光碟、勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第153頁、第154頁、第224頁至第225頁）。是由上開勘驗結果可知，證人黃淑芳及另名男子（按：據證人黃淑芳證稱該名男子為其小兒子）於報案時僅表示被告於萊閣汽車旅館666號房間內施用毒品，希望警方前往查緝，其等從未曾提及係被告委請其等報案，是證人黃淑芳上開證述情節顯與報案錄音光碟所顯示之客觀情狀不符。況證人廖武郎於偵查中亦具結證稱：我們查獲人犯回到派出所，有一位女性打電話到派出所問我們查獲幾名，她說是她檢舉的，我說我有查獲五名，她問我們她兒子是否也被查獲，有告訴我她兒子名字，但她兒子的名字我沒印象；她打來的意思應該是她兒子常跟那些人吸毒，希望警方查緝，希望她兒子不要再跟那些人來往，我沒印象那位女性有無提到是她兒子叫她來檢舉的，她打來派出所時所提到的內容是她兒子跟那些人在一起希望我們去查緝，好讓她兒子不再跟那些人來往等語（見偵查卷第167頁），是依證人廖武郎所述，其在接獲證人黃淑芳來電時，證人黃淑芳所提及之內容係希望經由警方之查緝以使被告勿再與證人張銓、馬士原、林○漢、何政哲、林孟潔等人往來，亦非如證人黃淑芳於原審審理中所言係經被告委請其報案以查緝他人施用毒品，是證人黃淑芳之證言，顯與事實不符，係事後迴護被告之詞，不足採信。
（七）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣愷他命、對-氯安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命、對-氯安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命、對-氯安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。被告與交易對象即證人張銓、馬士原、林○漢間並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價販買愷他命或對-氯安非他命之理，是被告將毒品交付證人張銓、馬士原、林○漢，並向其等收取現金或以舊債抵償，顯均有營利之意圖，亦足認定。
（八）至於被告雖於辯論終結前另聲請測謊，以證明其並未說謊，然本院認因有上開各項證據互為補強，已足證明本件犯罪事實，本院認被告再聲請測謊並無必要，附此敘明。
（九）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按愷他命、對-氯安非他命均屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。是核被告就事實欄一（一）、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又查扣之含對-氯安非他命成分之黃色液體二瓶經送鑑驗結果，驗前淨重為18.2510公克，固有交通部民用航空局航空醫務中心於101年7月9日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參，已如前述，惟被告所販賣予證人張銓之另二瓶含對-氯安非他命成分之黃色液體，及販賣予證人馬士原之另一瓶含對-氯安非他命成分之黃色液體，均已因經施用完畢而未能扣案，又無何證據足資證明該未扣案之三瓶含對-氯安非他命成分之黃色液體與扣案之二瓶含對-氯安非他命成分之黃色液體係具有相同之純度及重量，自無從遽行推估其純質淨重；另被告販賣予證人林○漢、張銓、馬士原之愷他命，因亦未扣案，無從推估其純質淨重，故應認被告於販賣第三級毒品前所持有之第三級毒品並未達純質淨重20公克以上，附此敘明。再毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告販賣愷他命、對-氯安非他命前持有之愷他命、對-氯安非他命，既無證據足以顯示其純質淨重已達20公克以上，則持有該重量之第三級毒品愷他命、對-氯安非他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有第三級毒品愷他命、對-氯安非他命之行為，即不成罪，自無為販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。
（二）刑法第55條前段之想像競合犯，係指一行為而觸犯數罪名之情形而言。被告同時販賣第三級毒品愷他命、對-氯安非他命予證人張銓，所同時販賣之上述毒品既均同屬於第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名，並無一行為而觸犯數罪名之情形，自無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）；另被告同時販賣第三級毒品愷他命、對-氯安非他命予證人馬士原部分，亦無刑法第55條想像競合犯規定之適用。
（三）被告之辯護人為被告主張縱使被告之行為成罪，亦應係接續犯云云。惟按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所犯上開三次販賣第三級毒品之犯行，行為對象各別，且應均予分論併罰。
（四）按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用；又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據；再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，毒品危害防制條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年第八次刑事庭會議決議參照）。查本案被告係成年人，雖販賣第三級毒品予少年林○漢，惟依前揭說明，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，併此敘明。
（五）又被告所為上開三次販賣第三級毒品之犯行固值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告所為上述販賣第三級毒品之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以其所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯上開三次販賣第三級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之規定，各減輕其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣愷他命、對-氯安非他命之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販賣毒品之數量非鉅，犯罪所得利益非高，及其犯罪動機、手段、犯後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑三年，並定其應執行刑有期徒刑六年；復說明：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項所定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；㈡未扣案之被告販賣第三級毒品予林○漢之犯罪所得1500元，及被告販賣第三級毒品予張銓之犯罪所得1300元，為被告犯各該項販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次販賣第三級毒品犯行中宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；㈢又於張銓所駕駛之車號0000000號自小客車後方地板上及車內查獲之白色香菸一支及黃色液體二瓶，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，白色香菸一支雖檢出第三級毒品愷他命成分，黃色液體二瓶亦檢出第三級毒品對-氯安非他命成分，然被告業將上開毒品交付證人張銓，即屬證人張銓之物，非被告持有中，則該等愷他命、對-氯安非他命雖屬違禁物，惟對被告而言，僅具證物之性質，是上開含愷他命成分之白色香菸一支、含對-氯安非他命成分之黃色液體二瓶自無庸在被告所犯罪名項下諭知沒收等語。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品對-氯安非他命之犯意，於101年6月17日，在上址萊閣汽車旅館666號房間內，以每瓶300至400元之價格，販賣含對-氯安非他命成分之神仙水予林○漢，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816、1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
（三）公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，係以證人林○漢之證述為其主要依據。訊據被告則堅詞否認有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我並沒有販賣神仙水給林○漢等語。經查，證人林○漢於警詢中證稱：我只有施用Ｋ他命，沒有施用其他毒品等語（見偵查卷第7頁反面），其於偵查中亦僅證述有以1500元之現金向被告購買愷他命一包（見偵查卷第116頁反面），而從未證述被告有販賣含對-氯安非他命成分之黃色液體予其，是依證人林○漢所述，顯無法證明被告有於上揭時地販賣對-氯安非他命予證人林○漢。因之，公訴人認被告涉嫌此部分販賣對-氯安非他予林○漢所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品之犯行，不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開經本院判決有罪之被告販賣第三級毒品愷他命予林○漢部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國103年6月10日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官潘長生法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國103年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。