裁判字號： 臺灣 彰化 地方法院101年易字第488號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度易字第488號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳金香
馬淑儀黃祥豪上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第1863號），本院判決如下：
主文馬淑儀、陳金香、黃祥豪共同犯意圖營利聚眾賭博罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一所示之物沒收。
事實
一、 黃王 彩琴（本院另行審結）自民國（下同）94年9月間，頂讓址設彰化縣彰化市○○路○○號之「豪城電子遊戲場」，並自94年12月2日完成負責人變更，擔任名義及實際負責人，依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關彰化縣政府辦理電子遊戲場業營利事業登記證並取得營業級別證，並開始經營。黃 王彩琴 並陸續於100年9月起、同年8月起及同年12月起，以新臺幣（下同）2萬4,000元至2萬5,000元之金額，分別僱用陳金香、馬淑儀、黃祥豪擔任電子遊戲場店員。
二、 黃王彩琴 自101年1月25日（農曆正月初三）起，竟基於藉由經營電子遊戲場業機台而與不特定之人賭博財物、意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提供上開公眾得出入場所擺設如附表一所示編號1至33號之機台，並插電營業，供不特定人兌換代幣投入把玩。黃王彩琴、陳金香、馬淑儀、黃祥豪等人，共同基於藉由經營電子遊戲場業機台與不特定之人賭博財物、意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由陳金香、馬淑儀、黃祥豪擔任開、洗分、兌換代幣等工作，迨顧客把玩如附表一編號1至33扣案之機台後，即以所剩餘之分數，向店員表示欲兌換現金，由店員兌換為積分卡後，復指示顧客將積分卡放在櫃臺上，再由黃王彩琴或其他店員至該電子遊戲場之廁所前與客人兌換現金，而以此方式與不特定人賭博財物、供給賭博場所及聚眾賭博。
三、嗣於101年2月16日17時40分，賭客 蔣佳謨 基於賭博之犯意，在「豪城電子遊戲場」內先以現金500元向店員兌換代幣，再把玩店內之「賽馬機台」（即附表一編號21所示機台）、迄於同日19時0分許，蔣佳謨把玩機臺，押中分數1000，即向在店內之黃祥豪示意欲兌換現金，經黃祥豪確認兌換1000分積分卡後，由蔣佳謨依照黃祥豪指示，走上二樓將積分卡放在二樓櫃臺上，再到廁所前等待，由黃王彩琴將現金1,000元交付蔣佳謨。在「豪城電子遊戲場」埋伏之彰化縣警察局員警 謝明賢 見時機成熟，並隨即通知在外埋伏之警員，持攝影機及搜索票進入，表明警察身分，當場在蔣佳謨身上查獲扣得上開賭博賭金1,000元（即附表二編號51所示之物），警方並持搜索票至「豪城電子遊戲場」內執行搜索，並扣得如附表一、二所示之物（蔣佳謨另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第1863號職權不起訴）。
四、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪、對於本案證據能力部分，除針對證人蔣佳謨警偵訊筆錄之證據能力爭執外，對其餘證據均表示「不爭執」或「沒有意見」（見本院卷一第53頁、本院卷二第182頁以下），且查：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人蔣佳謨於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，且經本院當庭勘驗製成逐字譯文，未發現檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形（見本院卷一第92頁反面以下），則依前揭說明，上開證人蔣佳謨於檢察官訊問時具結所為之陳述，即有證據能力。
二、101年2月16日監視錄影光碟，乃依據豪城電子遊戲場內部設置之監視錄影設備，轉拷而取得，並非員警秘密蒐證而取得，自有證據能力。
三、101年2月2日針孔錄影檔案部分；㈠刑事實務上有所謂以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（學理
上稱為「犯意誘發型」之誘捕偵查），乃行為人原無犯罪之意思，純因具有調（偵）查犯罪職權公務員之設計誘陷、唆使起意，待形式上符合著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕者而言。此種情形，因行為人原無犯罪之意思，實遭犯罪調（偵）查人員所設陷誘引，而萌犯意、著手實行，無異國家機關為教唆者，而「製造」犯罪，與憲法賦予其追訴處罰犯罪之實體法上正當法律程序背道而馳，違反法治國之基本原則，自不能對該人民為處罰；且在程序法上言，既已逾越偵查犯罪之必要程度，手段顯然違反正當法律程序及憲法對基本人權之保障，因此取得之證據資料，更無證據能力。惟若行為人原本即具有犯罪之意思，其實行犯罪構成要件行為之犯意，非自他人所引發、創造，於此情形，縱經調（偵）查人員利用機會加以誘捕（學理上稱為「機會提供型」之誘捕偵查），此時在實體法上，仍與犯罪之構成要件相符；在程序法上，手段尚合比例原則，無加抑制之必要，因與上揭受陷害者迥不相同，不能逕謂蒐集所得之證據資料，非屬適格之證據（最高法院98年度台上字第3462、第4025號判決要旨參照）。本件彰化縣警察局和美分局警員為偵蒐犯罪，101年2月2日喬裝顧客前往該店偵蒐賭博犯罪嫌疑，經以針孔錄影所得之檔案，如下述乃店內一貫之洗分兌換現金行為，堪認上開查獲過程尚無「陷害教唆」情事。
㈡按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。又所謂「供述」即對於某人、某時、某地、某事經過之陳述，若係供述者當下主觀情感表示、祈使句、命令句、疑問句而被錄音錄下，經原音重現播放於法庭，其性質等同於原始物證，並不是在審判外傳述某事經過之傳聞可比，此不可不辨。101年2月2日針孔錄影檔案中，服務小姐對員警說「走了喔」「謝謝喔」等語，乃是該服務小姐當時之主觀表達，沒有傳述某人某事發生之過程，此並非傳聞，應予釐清。
㈢又針孔檔案錄下店內服務小姐之兌換現金行為及談話，警方
並沒有進行翻動抽屜、開啟私人房間或其他搜索行為，故此並無非法搜索問題。又在未經店內服務小姐之同意下，錄取其兌換現金之過程及對話，是否有侵害秘密或違反通訊保障及監察法之疑問？按通訊保障及監察法之制定目的，係為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，通訊保障及監察法第1條定有明文。而該法所稱之通訊如下：(1)利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他資訊之有線及無線電信；(2)郵件及書信；(3)言論及談話，通訊保障及監察法第3條第1項亦有明文規定。又依據該法施行細則第2條第3項之規定，前揭法文所稱之「言論及談話」，係指人民非利用通訊設備所發表之言論或面對面之對話；其以手語或其他方式表達意思者，亦包括在內。查本件是員警事為進行蒐證豪城電子遊戲場內有無兌換現金之行為，喬裝為賭客進入消費，並攜帶攝影機以進行現場錄影蒐證，而員警蒐證之目的，既係為查訪該遊戲場內之經營情形，亦即確認是否確有賭博之不法情事並加以蒐證，該遊戲場乃公共場所，對現場所亦在二樓廁所前，並非何種私人住宅，亦非刺探該遊戲場內部特定人間之言論或談話。而服務小姐兌換現金之對話，亦應不至於隱私權之期待，故自難謂其錄影蒐證對人民之秘密通訊自由有何非法侵害，顯與通訊保障及監察法之前引立法目的無涉，自無該法相關規定之適用。且卷附之101年2月2日現場蒐證錄影檔案，亦經當庭播放勘驗（本院卷二第24頁以下），自具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除證人蔣佳謨之警偵訊筆錄外，其餘下列所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、本件非供述證據具證據能力之說明：㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
㈡本件其餘扣案證物，均非供述證據，並無傳聞法則之適用至
明，又上扣案物係合法搜索扣押所得，有搜索票、搜索扣押筆錄可佐（偵卷一第181至203頁），被告等及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、關於實體認定部分：
一、訊據被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪均不否認係「豪城電子遊戲場」店員事實，101年2月16日馬淑儀在二樓現場看顧、陳金香在一樓後半廳現場看顧，黃祥豪在一樓前廳現場看顧，黃祥豪並兌換積分卡給蔣佳謨之事實，惟被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪均矢口否認有何賭博犯行，均辯稱：伊不知道老闆黃王彩琴是否與蔣佳謨以積分卡兌換現金，此事與伊無關云云。
二、「豪城電子遊戲場」係於93年12月7日經彰化縣政府核准設立，並經核發電子遊戲場業營業級別證，而於94年12月2日由共同被告黃王彩琴頂讓經營（見偵卷一第231頁至232頁），該店內擺放有電子遊戲機具供客人向櫃檯兌換代幣後把玩，客人玩畢後得將贏得之分數向櫃檯人員兌換積分卡，以供客人下次得持該代幣或積分卡繼續使用，而被告黃祥豪、陳金香、馬淑儀分別自100年12月間、100年9月間、100年8月間，分別以月薪2萬5000元、2萬4000元、2萬5000元之代價受僱為店員，並於101年2月16日查獲當時分別在「豪城電子遊戲場」擔任一、二樓現場管理之店員等情，為被告黃祥豪、陳金香、馬淑儀所不否認（見被告黃祥豪、陳金香、馬淑儀101年2月16日檢察官偵訊筆錄，偵卷一第11頁以下），首堪認定。
三、按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274號判決意旨可資參照）；查「豪城電子遊戲場」為登記有案之娛樂場所，其擺設電動機具與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，本應以供客人暫時娛樂或消磨時間為限，若竟以高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂至明。經查：
㈠承辦單位和美分局提供101年2月2日之針孔蒐證檔案，此為
員警謝明賢先前喬裝賭客在豪城電子遊戲場臥底時所拍攝，且經本院當庭播放101年2月2日之蒐證檔案，確實勘驗發現：被告黃祥豪於18時56分4秒時前來警員把玩之機台操作，有歸零或洗分之動作，喬裝之警員謝明賢於畫面時間18時56分12秒至16秒時，先跟在被告黃祥豪身後，到一樓櫃臺拿取某物，此時黃王彩琴也在一樓櫃臺內；又謝明賢警員走上二樓，二樓小姐於18時57分11秒時迎面走來，謝明賢於18時57分12秒時先將卡片交給二樓之店員小姐，謝明賢警員再走到二樓廁所前等候，該二樓之店員小姐從手中一疊鈔票中，抽出一張、二張、三張，共三張之紙鈔給謝明賢警員，並說『謝謝喔』『走了喔』（見本院卷二第24頁以下），並有本院將蒐證檔案分解動作之列印結果（本院卷二第28頁以下）附卷可證。又在審理中，另共同被告黃王彩琴之辯護人雖爭執：上述18時57分12秒二樓店員小姐從員警手中接過的物品不是積分卡，但經本院調出扣案積分卡與蒐證檔案之影像比對，影像中服務小姐接過卡片後，有當場將卡片抽開、數數的動作（見本院卷二第83頁筆錄），而扣案積分卡有面額100分、200分、500分、1000分、10000分等面額不等，其中面額1000分為灰色，而店員小姐從員警手中拿取的卡片，雖然因為逆光而顯得比較偏暗，但從細部照片中可判斷出是灰色無誤（見本院卷二第84頁以下照片）。所以該豪城電子遊戲場內，101年2月2日確實有容許客人將積分卡換成現金之事實存在。
㈡又101年2月16日和美分局再度派員喬裝臥底，此次臥底及取
締之過程，經豪城電子遊戲場內之監視錄影器錄下，並經本院勘驗播放錄影結果，列印監視器畫面，得知：
1.時間19：06：58，有一位穿著黑色鞋子、手拿一個杯子的男子進入二樓營業廳畫面，想要開分玩二樓的機台。時間19：
07：19二樓之服務小姐即被告馬淑儀，經其他客人告知此黑色鞋子男子是臥底警員後，馬淑儀即前去請負責人黃王彩琴上來，黃王彩琴與通風報信之客人交談幾句後，於畫面19：
08：12將該穿黑色鞋子之臥底警員趕走，故該穿著黑色鞋子之臥底警員，後來未開分成功，被趕下樓去（見本院卷二第110頁背面筆錄，及第123頁以下列印照片，檢察官及共同被告黃王彩琴之辯護人，均不爭執馬淑儀及黃王彩琴有識破一位臥底警察之事實）。
2.二樓喬裝賭客之警員被識破後，一樓另有臥底之警員謝明賢（畫面中穿白鞋子）及證人即賭客蔣佳謨正在把玩賽馬。一樓監視器畫面正對謝明賢的位置，而蔣佳謨只被拍到頭，未拍到蔣佳謨的手及操作情形。而畫面時間19：00：00，謝明賢把黃祥豪叫過來，黃祥豪走近謝明賢所在之機台，歸零之後離開走回櫃臺，並於時間19：00：42，黃祥豪走近謝明賢所在之機台，並拿「某物」交給謝明賢後走回櫃臺。時間19：06：50，謝明賢起身走至櫃臺與黃祥豪說話，黃祥豪又有伸手交付「某物」給謝明賢。時間19：07：05，黃祥豪到跑馬機台旁，將跑馬機台歸零後離開，回到櫃臺，當時黃王彩琴也在一樓櫃臺內。時間19：08：00，證人蔣佳謨及謝明賢在交談，然後走向櫃臺，再之後折返往二樓方向走去（見本院卷二第111頁、113頁以下照片）。
3.證人即警員謝明賢於本院審理中證稱：「（檢察官問：請陳述當天查獲經過？）當天我進去豪城電子遊戲場，我旁邊有一個賭客在玩跑馬，他說贏了1000多元，他說之後可能不會再開牌，他說要先換錢，晚一點再過來。我說那我們一起走、一起去唱歌，晚一點我們再一起過來。然後我們就一起去換現金，那天我也有換到現金，我是將剩下的分數換為錢....我們就一起去二樓換錢。」「（檢察官問：請你陳述你們在二樓換錢的詳細情形。）那天拿積分卡給她，她就直接拿現金給你。我記得是拿給在庭的黃王彩琴，在樓下是黃祥豪在當接待，我跟他說我要走了，他就拿等值的積分卡給我，然後我上二樓，把積分卡拿給黃王彩琴，她就在廁所門口拿與積分卡等值的現金給我。」（見本院卷一第202頁）。故可知畫面中被告黃祥豪交付給證人謝明賢的物品，即為積分卡。
4.同日二樓監視器畫面時間19：09：12，賭客蔣佳謨及證人謝明賢走上二樓，蔣佳謨及謝明賢先將積分卡放在二樓櫃臺上，而黃王彩琴就站在櫃臺前，時間19：09：22蔣佳謨及謝明賢均走到二樓廁所前，蔣佳謨及謝明賢的身影被一堵牆壁擋住，而畫面時間19：09：56黃王彩琴就走到二樓廁所前，時間19：10：08黃王彩琴先從廁所前走回二樓營業廳，時間19：10：12蔣佳謨及謝明賢隨後也從二樓廁所前離開，往樓梯方向走去，黃王彩琴也隨後於19：10：19走下一樓（本院卷二25頁以下審理筆錄、第37頁以下列印照片）。
5.時間19：10：50證人謝明賢下樓後，出現在一樓跑馬機台旁，邊交談並等待。時間19：11：25就有一位穿便衣手持攝影機的男子走進營業廳，身後跟著穿制服之警察，黃王彩琴剛好於19：11：30下樓來，走進一樓營業廳，攝影機是對著證人蔣佳謨及謝明賢（見本院卷二第111頁背面，第121頁以下照片）。
6.而上述19：09：22至19：10：12證人蔣佳謨及謝明賢在二樓廁所前，是否即為等待並進行兌現現金？亦即時間19：09：56至19：10：08黃王彩琴在二樓廁所前，是否在進行兌換現金？此經證人蔣佳謨於本院審理時結證稱：「（檢察官問：你是拿著積分卡到二樓的櫃臺交給誰？）我是放在櫃臺上，他們就知道我要走了，就瞭解我的意思，他們就知道我要換錢。（檢察官問：你在二樓的廁所門口等之後，有發生何事？）就是被錄影拍到的那個女子，即黃王彩琴拿了錢給我，我就要走了。」「我將卡放在櫃臺，後來黃王彩琴就拿錢來給我。」「當時我要上二樓放卡片，便衣（指：謝明賢）也有贏到1300分，所以他也有洗分，他跟在我後面，我先將卡放在櫃臺，他也跟著我一起放卡片，我先去上廁所，我出來後，我在廁所前面等，便衣也在廁所前等，黃王彩琴拿錢來給我們，她雙手同時給我們錢，後來我就不管便衣了，我就下樓梯，結果就被警察查獲。」（見本院卷一第100頁以下筆錄）。另經證人謝明賢於本院結證稱「（辯護人蔡律師問：案發當天證人蔣佳謨有沒有告訴你要怎麼換錢？）他沒有教我，他說現在可能不會再開了，不然先換錢，晚一點再進來玩。」「他跟我說他要去換錢了，我就跟他說，那我跟你一起走，我們一起去唱歌，晚一點我們再一起進來，你再教我怎麼贏錢，我就跟著他走。（辯護人蔡律師問：你們一起上去二樓之後，你剛才說是黃王彩琴拿錢給你的，能否說明她是如何給你及證人蔣佳謨錢？）直接拿給我們，金額我忘了，她（指：黃王彩琴）是直接拿現金給我們的。（辯護人蔡律師問：後來下樓之後，有一起去唱歌嗎？）沒有，下樓之後，我同事先跟他（指：蔣佳謨）表明身分，就把他抓走了。」（見本院卷一第204頁以下筆錄）等語，證人蔣佳謨及謝明賢之證述，均與監視錄影器拍攝之過程相符，且經本院勘驗播放證人蔣佳謨之警訊、偵訊過程錄影，並做成逐字譯文（見本院卷一第81頁以下），與證人蔣佳謨審理中證述相互勾稽，並無發現矛盾不一之情形，可知共同被告黃王彩琴於畫面時間19：09：56至19：10：08，在二樓廁所前時，確實是為證人蔣佳謨及謝明賢兌換現金，實堪認定。
㈢而證人蔣佳謨另結證稱：「（檢察官問：你如何知道豪城電
子遊戲場可以拿積分卡去換現金？）我已經去過玩過那麼多次，有認識的其他賭客，他們整群都從熱滾滾電子遊戲場轉過來，因為熱滾滾被抄了，所以我們整群賭客都會知道，因為久了就一定會知道。」「（辯護人蔡律師問：在101年2月16日前，你實際上有去過豪城電子遊戲場幾次？）..至少有10幾次，是農曆過年後比較常去。」「（辯護人曾律師；你剛剛是否說這家店換錢的人是固定的人在換錢？）不是，一班只有一個人在換錢，因為他們是三班制，我不記得還有跟何人換過錢，但我確定有跟不同的人換過，換錢的人不一定是誰。（辯護人曾律師問：...你為何能確定只要向櫃臺的人講，他們都會知道要換錢？）我確定，我去那邊，都是服務生拿著卡，他們就會有人來跟我換錢。」「（檢察官問：換現金及拿現金給你的人的性別為何？）我去過那麼多次，拿現金的大多是女生，只有曾經有一個早班的男生換錢外，其他都是女生換現金給我。」（見本院卷一第101頁以下審理筆錄），證人蔣佳謨清楚證述該豪城電子遊戲場長期有積分兌換現金之行為，並且負責兌換現金的人不止負責人黃王彩琴一人，包括其他值班人員，有男有女，此與證人謝明賢提供之101年2月2日針孔錄影檔案中有一位女店員兌換現金之事實相符，足見至少從101年農曆過年後，豪城電子遊戲場即有以積分兌換現金之賭博行為發生。
㈣證人（101年2月16日把玩之顧客） 曾丘旭 雖於本院審理時結
證稱：101年2月16日當日在二樓有一位臥底的警察被識破，而證人謝明賢經常跟那位臥底警察在一起，並稱「（辯護人蔡律師問：你當時看到在庭證人謝明賢，大家是否有說他是員警喬裝的？）有，整間都在傳他們是警員，黃王彩琴不可能不知道。」（本院卷一第207頁以下）。而證人曾丘旭曾經在彰化市○○路○段○○○號「熱滾滾電子遊戲場」把玩，101年9月27日警方破獲熱滾滾電子遊戲場時，證人曾丘旭就在該場內把玩，此有彰化地檢署100年度偵字第8448號不起訴處分書可證（見本院卷一第158頁），證人蔣佳謨多次陳述以前都是流連在熱滾滾電子遊戲場，是熱滾滾電子遊戲場被取締後，才移到豪城電子遊戲場。故而證人曾丘旭與蔣佳謨確實都流連電子遊戲場多年，彼此認識可堪認定。證人曾丘旭雖然懷疑證人謝明賢是不是臥底警察，但當日證人曾丘旭自稱在二樓把玩機台，而證人謝明賢則是在一樓把玩，二人各有活動範圍互不相干，而且證人曾丘旭勢必沒有將其主觀懷疑告知黃王彩琴，否則黃王彩琴本諸其處事原則，一定會如上19時08分趕走二樓臥底警察之作法，早早把證人謝明賢趕走，不至於遭受取締。而黃王彩琴就是在不知悉證人謝明賢之真實身分下，才有本案如上兌換現金給謝明賢之行為。且證人曾丘旭所說「黃王彩琴不可能不知道」謝明賢身分乙節，僅出於證人曾丘旭之臆測，並不能作為被告有利之認定。
㈤證人（即豪城電子遊戲場常客） 黃文森 雖到庭稱：豪城電子
遊戲場並沒有兌換現金云云。但證人黃文森亦承認101年2月16日取締當天，伊並沒有到豪城電子遊戲場，所以對於為何被取締乙節完全不清楚（見本院卷一第210頁背面），既然證人黃文森101年2月16日未到豪城電子遊戲場，未曾見聞犯罪經過，其陳述自無任何證據價值，並不能作為被告有利之認定。
四、被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪雖均辯稱：不知道店內有以積分卡兌換金錢之行為，然查：101年2月2日及16日證人謝明賢要將機台上分數換成積分卡時，二次均是由被告黃祥豪來機台前，操作歸零並交付積分卡，已有參與兌換現金前階段行為；而101年2月16日19時06-8分許，被告馬淑儀在二樓營業廳識破有一位臥底警察，並叫負責人黃王彩琴上來把該臥底警察趕走，已如前述，若非該店內有不可告人之賭博犯行，何以要將臥底警察趕走？又被告陳金香於101年2月16日負責看顧一樓後半部營業廳，雖未被拍攝到參與兌換現金之過程，但該店長期容許熟客以積分卡兌換現金，已經認定如前，被告陳金香既然長期任職該店，且被告陳金香與馬淑儀、黃祥豪均從事相同工作，看顧現場及機台，為客人洗分換積分卡等，只是管理區域不同而已，對於該店如何經營，實難諉為不知。
五、又經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，均在偏僻處所兌換以掩人耳目，此為本院職務上所已知。按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又按臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之審查意見：「按電子遊戲場業之經營，非僅『單純擺設』電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。」。而且本案在保險箱裡查扣附表一編號91-94之賠率調整圖，可知該電玩機台的輸贏機率，確實可以調整。莊家以贏多輸少之方式，為店家保留大批現金，俾以從中獲利至明。本件被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪均任職於「豪城電子遊戲場」，同案被告黃王彩琴為該店之實際負責人。該遊戲場為公眾得出入之場所，公然擺放電子遊戲機檯，供不特定之賭客把玩，再由被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪引導賭客將贏得之分數先換成積分積分卡，再兌換現金。而業者既然准予賭客兌換現金，其所擺放之電子遊戲機或提供場所擺放，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花費資金購買遊戲機檯、承租或提供場所擺放，益徵被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪等人確有營利之意圖。
七、綜上所述，被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪等人上開辯解均屬事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪，與共同被告黃王彩琴間，確有意圖營利供給賭博場所與圖利聚眾賭博之行為洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
二、按「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責」、「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。」最高法院著有32年上字第1905號、34年上字第862號判例可資參照。經查，被告陳金香、馬淑儀、黃祥豪分別自承自100年9、8月、12月間起，任職豪城電子遊戲場擔任服務生，負責送餐點、飲料、開分及在櫃臺工作（見偵卷一第11頁以下），且被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪，至少自101年1月農曆開年後，與負責人黃王彩琴，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
三、被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪等人自101年1月農曆開年後至101年2月16日被查獲止，反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見該等被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪所犯上開三罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪前開所為在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、爰審酌：本案被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪，前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行均尚佳。被告三人參與賭博性電動玩具店，均明知提供賭博場所聚眾賭博之違法性，自均知悉賭博助長賭風，對社會風氣及個人身心健康均有不良影響，竟仍為本案之犯行，被告等雖於否認犯行，但因為負責人黃王彩琴已採取矢口否認之策略，被告三人平日聽命於負責人黃王彩琴，不太可能違逆黃王彩琴之立場而採認罪策略，且本院審酌，依據證據認定之上述犯行時間不長，且應以共同被告黃王彩琴之惡性較重，被告三人惡性反倒次之，且被告三人目前已經另尋他職或待業中，未再從事賭博電玩業（本院卷二第188頁反面），又被告三人於偵查及本院中否認犯行，不宜量處最低刑度等情，分別量處如主文所示之刑度，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、應沒收之物：扣案如附表一所示「豪城電子遊戲場」店內之物，分屬刑法第38條第1項第2、3款犯罪所用工具或犯罪所得，或屬第266條第2項「當場賭博之器具」「在賭台或兌換籌碼處之財物」，自均應宣告沒收。又上扣案物均屬共同被告黃王彩琴所有，供黃王彩琴及被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪犯本案之罪所用之物爰依共同正犯責任共同之原則，就附表一所示之物分別依上開規定，於被告馬淑儀、陳金香、黃祥豪等人主文項下宣告沒收。
六、不沒收之物：㈠附表二編號51所示之1000元，雖係證人蔣佳謨剛剛從黃王彩
琴處兌換得來，但證人蔣佳謨已經從二樓廁所前兌換處，走到一樓才遭查緝，應非「兌換籌碼處之財物」，尚難依據刑法第266條第2項而沒收之。證人蔣佳謨雖經檢察官職權不起訴，但此犯罪所得應單獨聲請沒收。
㈡又於附表二其餘所示之物，僅作為證據使用，或僅為證明豪
城電子遊戲場所在之店面所有權歸屬而已，非直接與賭博有關，爰均不宣告沒收，併此敘明。
肆、適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第七庭法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月12日
書記官蕭雅馨附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：應沒收之物
┌──┬───────────┬──────┬──────┐│編號│名稱│數量│備註││（即│││││原起│││││訴書│││││編號│││││）││││├──┼───────────┼──────┼──────┤│1│黑王│4台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│2│超悟空│3台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│3│幸運假期│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│4│麻將（滿貫大亨）│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│5│ 羅宋 （13支）│4台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│6│幸運鬥地主│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│7│5PK(撲克)│4台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│8│美猴王│5台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│9│野蠻（HUGA）│9台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│10│幸運鬥地主│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│11│5PK(撲克)│3台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│12│水滸傳│5台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│13│捷克船長│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│14│大魔塊│3台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│15│水滸傳│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│16│瑪琍│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│17│魔法球│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│18│5PK(撲克)│6台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│19│水果精靈│3台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│20│跑馬│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│21│跑馬5人座│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│22│捕魚季6人座│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│23│NEWSLOT(BIGCHANCE)│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│24│黑王│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│25│MAMMAMIA(麻咪)│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│26│動物叢林│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│27│ 傑克 船長│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│28│快樂保齡球│19台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│29│水果盤│6台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│30│輪盤6人座│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│31│遊戲機台（財神到）│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│32│遊戲機台（ 潘金蓮 ）│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│33│幸運3星│4台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│34│新臺幣（一樓櫃臺賭資）│41758元│合計502458元│││││，黃王彩琴持│├──┼───────────┼──────┤有，本院101││35│新臺幣（黃王彩琴身上賭│10700元│保字第495號│││資）│││├──┼───────────┼──────┤││88│新臺幣1000元（保險箱開│446張││││封後查扣）│││├──┼───────────┼──────┤││89│新臺幣500元（保險箱開│8張││││封後查扣）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│61│現金新臺幣仟元鈔（二樓│36張│合計42000元│││櫃臺處）││，馬淑儀持有│├──┼───────────┼──────┤、本院101保││62│現金新臺幣伍百元鈔│9張│字第494號│││（二樓櫃臺處）│││├──┼───────────┼──────┤││63│現金新臺幣壹百元鈔│15張││││（二樓櫃臺處）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│36│遊戲機台鑰匙│17把││├──┼───────────┼──────┼──────┤│37│員工排假表│2本││├──┼───────────┼──────┼──────┤│38│開洗分表│13張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│39│洗分記錄表│2張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│40│店章│1顆││├──┼───────────┼──────┼──────┤│41│負責人私章│1顆││├──┼───────────┼──────┼──────┤│42│代幣│1批││├──┼───────────┼──────┼──────┤│43│計算機│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│44│電子磅秤│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│45│寄分卡│48張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│46│寄分卡│25張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│47│寄分卡│20張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│48│寄分卡│26張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│49│寄分卡│10張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│50│監視器鏡頭│8支││├──┼───────────┼──────┼──────┤│52│一樓後方之櫃臺現金│700元│陳金香持有、│││││本院101保字│││││第493號│├──┼───────────┼──────┼──────┤│53│開心遊樂券（100分）│9張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│54│開心遊樂券（200分）│9張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│55│開心遊樂券（500分）│17張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│56│開心遊樂券（1000分）│18張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│57│開心遊樂券（10000）│10張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│58│客人保留台紀錄卡│54張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│59│員工排假卡│1本（內含│││││3張）││├──┼───────────┼──────┼──────┤│60│分區客數紀錄表│1張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│64│積分卡（10000分）│20張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│65│積分卡（1000分）│15張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│66│積分卡（500分）│14張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│67│101年2月16日開分表│2張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│68│開分表│16張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│69│櫃臺結帳單│2本││├──┼───────────┼──────┼──────┤│70│鏡頭│2支││├──┼───────────┼──────┼──────┤│71│機台擺設平面圖│2張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│78│排班表│4張││├──┼───────────┼──────┼──────┤│79│監視器電腦主機│1台│地檢署101保│││││字第927號│├──┼───────────┼──────┼──────┤│80│監視器螢幕│2台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│81│監視器四分割器│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│85│庫存進出表│1本││├──┼───────────┼──────┼──────┤│86│保險箱│1台││├──┼───────────┼──────┼──────┤│87│3樓辦公室鑰匙（含遙控│4把││││器1個）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│90│客人進出管制表│57張│保險箱內扣得│├──┼───────────┼──────┼──────┤│91│開分卡調整圖│1張│保險箱內扣得│├──┼───────────┼──────┼──────┤│92│神槍幻影調整圖│1張│保險箱內扣得│├──┼───────────┼──────┼──────┤│93│幸運3星、潘金蓮、 動亨 │3張│保險箱內扣得│││（開分紀錄表）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│94│新 斯洛 調整機率通知單│1張│保險箱內扣得│├──┼───────────┼──────┼──────┤│95│3/2記帳卡│1張│保險箱內扣得│├──┼───────────┼──────┼──────┤│96│2/1記帳卡│1張│保險箱內扣得│├──┼───────────┼──────┼──────┤│97│鑰匙│19支│保險箱內扣得│└──┴───────────┴──────┴──────┘附表二：不沒收之物
┌──┬───────────┬──────┬──────┐│附表│名稱│數量│備註││（即│││││起訴│││││書附│││││表編│││││號）││││├──┼───────────┼──────┼──────┤│51│新臺幣（DQ292283VG）│1000元（賭客│本院101保字││││蔣佳謨兌│第492號││││換之賭資）││├──┼───────────┼──────┼──────┤│72│房屋租賃契約書│1本││├──┼───────────┼──────┼──────┤│73│建築物公共安全檢查專業│1份││││檢查人認可證影本│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│74│建築物室內裝修簽證表正│1份││││本│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│75│切結書│1份││├──┼───────────┼──────┼──────┤│76│彰化縣政府聯合稽查小組│1份││││稽查電子遊戲場業現場紀│││││錄表│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│77│彰化縣建築物公共安全之│1份││││構造及設備檢（複）查紀│││││錄表│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│82│營業稅核定稅額繳款書│1份││├──┼───────────┼──────┼──────┤│83│101年2月份電費通知及收│2張││││據（彰化市○○路○○號林│││││ 添華 ）（電號：08-28│││││-0000-00-0及電號08-28│││││-0000-00-0）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│84│101年2月份電費通知及收│2張││││據（彰化市○○路○○號施│││││ 東寶 ）（電號：08-28│││││-0000-00-0及電號08-28│││││-0000-00-0）│││└──┴───────────┴──────┴──────┘