臺灣高等法院112年度上訴字第1203號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

112年度上訴字第1203號

上訴人

即被告 何榮淇

指定辯護人 劉彥呈 律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第815號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實

何榮淇明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，其前於民國95年間，非法持有槍枝及子彈1批，經警於106年10月3日查獲，並扣得其中改造手槍2支及子彈約40餘顆【此部分業經臺灣新竹地方法院以107年度訴字第325號判處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，並經本院以110年度上訴字第1403號判決駁回上訴而確定，下稱前案】，然何榮淇為警查獲時並未坦承另於寶山水庫藏放改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案槍枝）及子彈22顆之事實，而另基於非法持有上開槍枝、子彈之犯意，將前開槍彈置於自己實力支配下而持有之。何榮淇因上開槍砲前案於106年10月4日經臺灣新竹地方法院裁定羈押，在法警解押回候訊室途中脫逃，並返回寶山水庫附近，將本案槍枝及子彈22顆取出另行藏放。其後何榮淇於108年9月27日5時許與女友 黎美玲 爭執，因黎美玲之友人 阮氏映 協助黎美玲躲藏，致何榮淇心生不滿，於同日（起訴書誤繕為109年8月28日）8時41分許前往新北市○○區○○路0段00號之檳榔攤，何榮淇持前開槍彈對阮氏映揮舞並以該槍向檳榔攤射擊2發子彈，再將阮氏映帶上計程車尋找黎美玲，最後經阮氏映哀求始讓其離去【此部分恐嚇、妨害自由犯行，業經臺灣士林地方法院以109年度易字第156號判決有罪確定，並經原審諭知免訴】。嗣經警方於同日21時20分循線查獲，並在前開檳榔攤扣得彈殼2個、在何榮淇身上查獲如附表所示槍枝1支及子彈20顆，始悉上情。

理由

甲、程序部分

壹、審理範圍

　　本案係在刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行後，始於112年3月22日因上訴而繫屬本院（本院卷第3頁原審法院函上本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。本件被告不服原審判決提起上訴，並表明僅就該判決有罪部分提起上訴（本院卷第76、90頁），而檢察官並未提起上訴，是以原審判決免訴部分（被訴恐嚇、妨害自由罪嫌），不在本院審理範圍內，合先敘明。

貳、證據能力

　　本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。而本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、訊據被告對事實欄所示犯行坦承不諱（原審卷第136頁，本院卷第76、90-95頁），核與證人阮氏映、 阮紹如菁 、黎美玲、 鄭富家 分別於警詢及偵訊之證述相符（偵14716卷第21-24、29-38、151-155、169-173頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場照片、監視器照片、查獲照片與扣案物照片、行動電話通聯調閱查詢單（偵14716卷第43、47-51、55-65、75-101、209-221頁）可佐。關於被告持有之本案槍彈，其中扣案槍枝1把與子彈20顆，經鑑驗結果分別為可擊發子彈之改造手槍、可擊發具有殺傷力之制式子彈、非制式子彈（詳如附表），有內政部警政署刑事警察局109年1月21日刑鑑字第1080098560號鑑定書及扣案槍彈照片（偵14716卷第223-228頁）可稽，另2顆子彈則為被告在檳榔攤現場擊發，有卷附照片及扣案彈殼可憑（偵14716卷第81-83頁，偵6223卷第39頁），可見該2顆擊發之子彈結構正常，堪認具殺傷力，是被告持有之本案槍彈均具有殺傷力之事實，已可認定。從而，被告前揭自白與事實相符，堪予採信，被告非法持有具殺傷力之槍彈犯行，事證明確，應依法論科。

貳、論罪部分　　　　　

一、新舊法比較

　　被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業經修正，並於109年6月10日公布施行，於同年6月12日生效。修正前第4條第1項第1款規定「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。依修正後之條文用語及立法意旨，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第4項規定處罰。是被告持有具有殺傷力改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，則依該條例第7條第4項予以論處，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴意旨認被告係犯修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，容有誤會，惟原審及本院於審理時均已諭知被告所犯罪名，無礙被告訴訟防禦權，自毋庸變更起訴法條，併此說明。

三、按非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。本件被告同時持有數顆具殺傷力之子彈，僅單純成立一非法持有子彈罪；被告自前案為警查獲時起（即106年10月3日）至108年9月27日為警查獲本案槍彈時止非法持有槍彈之行為，均為繼續犯而各論以一罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。　　

四、次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段定有明文。被告雖於偵查及審判中均自白犯行，並曾向檢警指證本案槍彈之來源係友人「 謝振彥 」（偵卷第18、113頁），然經原審法院函詢新北市政府警察局蘆洲分局，經函覆以「被告未供出槍砲來源及去向，僅供稱於95年在新竹市東門圓環處取得，因年代久遠無法查證，且無法提供謝振彥之年籍資料，致無法查獲」（原審卷第57頁)，被告於本院審理中亦稱「我現在不知道謝振彥之去向，並無聯繫，也聯繫不到，無法提供相關佐證」（本院卷第79頁），是本案並未因被告供述而查獲槍彈來源，並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定。

五、至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第97頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告先前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案，仍犯下本案相同類型之非法持有槍枝及子彈犯行，可見其非法持槍並非偶一為之，而本件非法持有之槍彈數量非少、期間將近2年，被告更持本案槍彈另犯恐嚇等案件，其所為危害社會治安，犯罪情節並非輕微，尚難認量處法定最低刑度有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求，難認有理，併予敘明。

參、駁回上訴理由

一、原審以被告犯罪事證明確，審酌被告漠視法令禁制，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，守法觀念淡薄，暨其坦承之犯後態度，惟隨身攜帶附表所示槍彈，對社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在隱憂，兼衡其於警詢時自陳高職畢業之智識程度、業工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、本案犯罪動機、素行等一切情狀，量處有期徒刑4年6月及併科罰金新臺幣20萬元，另就沒收部分敘明：扣案如附表編號1、2②所示槍彈均有殺傷力，屬違禁物且為被告本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；附表編號2①、3之子彈，業經鑑定而試射擊發，均失其違禁物屬性，爰不予宣告沒收。經核原判決之認事用法、量刑及沒收並無不當，應予維持【原判決雖未說明被告在檳榔攤擊發之另2顆子彈已失其違禁物屬性而毋庸沒收，然不影響判決本旨，爰不予撤銷，併此說明】。

二、被告提起上訴主張其坦承犯行、已有悔悟，本案係其自行交出槍彈予警方，原審未以此作為量刑之有利因素，量刑過重而不符比例原則，其雙親年邁，請求給予盡孝道之機會。辯護人則以：被告自偵查迄今坦承犯行，其持有槍彈之動機及目的係為避免仇家尋仇供自衛之用，並未將本案槍彈用於犯罪，被告已告訴警方其在95年間向上手「謝振彥」取得槍彈，雖未查獲，仍堪認有悔悟之心。經查：

（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

（二）原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量其遭查獲後即坦承犯行、自願受警方搜索之犯後態度，亦敘明偵查機關未因被告之供述而查獲槍彈來源，且其隨身攜帶槍彈，對於民眾人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，復審酌其智識程度、家庭狀況等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。又被告在本案前有槍砲之前案紀錄，其於前案為警查獲後，另基於非法持有槍彈之犯意持有本案槍彈，犯罪期間將近2年，且持有之槍彈數量非微（手槍1枝、子彈22顆），被告更持該等槍彈另犯他案，復觀諸被告之槍砲前案經判處有期徒刑4年及併科罰金15萬元，原審參酌前案量處之刑度，就被告本案所為量處有期徒刑4年6月及併科罰金20萬元，亦與被告之犯罪情節相稱，難謂有過重情形，且本案並無刑法第59條規定之適用，業經本院詳述如前。從而，被告提起上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢檢察官張智堯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉

法官劉兆菊

法官邱瓊瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官桑子樑

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：