臺灣高等法院101年度上訴字第1020號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1020號刑事判決

裁判日期：民國101年07月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1020號上訴人即被告 徐維駿 選任辯護人 莊志遠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2561號，中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2413號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐維駿販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、徐維駿明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，於民國100年2月23日晚間8時33分許，因 王瑞新 以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打不知情之 林亞薇 所持用之0000000000號行動電話門號，徐維駿因與林亞薇同居住於新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號10樓住處，因而接聽林亞薇上開行動電話，通話中王瑞新表示欲購買0.5公克之甲基安非他命，徐維駿竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，於上開通話中與王瑞新談妥販賣甲基安非他命事宜，並約定販賣0.5公克之甲基安非他命予王瑞新，價金為新臺幣（下同）1,500元，雙方隨即於100年2月23日晚間8時48分許不久後，在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號10樓樓下，由徐維駿交付0.5公克之甲基安非他命予王瑞新，並向王瑞新收取1,500元之現金。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦並偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭事實，業據上訴人即被告徐維駿於本院審理時坦認不諱
（見本院卷第25頁背面、第36頁），核與證人王瑞新於偵查中、原審審理時指證之情節（見100年度偵字第13805號卷第178頁、第278頁、原審卷第69至73頁）相符，並有證人王瑞新分別於100年2月23日晚間8時33分、8時48分許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見上揭偵卷第36頁）。
足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於偵查中坦承其確實有於上揭時間接聽證人王瑞新之電話，並於電話中跟證人王瑞新談妥毒品交易的事實，且表示認罪（見上揭偵卷第18頁），而對犯罪事實之主要部分為肯定之供述，檢察官亦以被告在偵查中自白犯行，若在審理時亦自白犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有起訴書在卷可按。被告於本院審理時復自白上揭販賣第二級毒品之犯行，是被告於偵查及審判中均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（本院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。又被告販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告該次所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦僅0.5公克，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數十公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，而其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，仍須判處3年6月以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
原審予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未依毒品危害防制
條例第17條第2項規定，對被告減輕其刑，自有違誤，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係高職肆業，從事外務工作，其販賣甲基安非他命牟利，危害國民健康，惟所販賣之甲基安非命數量及所得利益均非多，並於本院審理時坦承全部犯罪事實，態度良好。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按毒品危害防制條例第19條第1項所定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文應直接宣告「以其財產抵償之」；次按毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。被告販賣第二級毒品之犯罪所得1,500元（未扣案），應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。至未扣案之手機1支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡1張），雖係供被告販賣甲基安非他命所用之物，惟該手機、SIM卡係證人林亞薇所有，業據被告於原審審理時供明在卷，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年7月3日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國101年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。