裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第120號刑事判決
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更㈠字第一二О號
上訴人台灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官被告丁○○上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上訴人即被告庚○○共同選任辯護人 林志忠 律師
柯劭臻 律師右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣苗栗地方法院八十七年度訴字第二四七號中華民國八十九年二月十四日第一審判決（起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第四一一九號、八十七年度偵字第二二九六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、庚○○、丙○○、乙○○共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫散播不實之事，足以生損害於他人，丁○○、庚○○各處有期徒刑肆月，丙○○、乙○○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，均褫奪公權貳年，緩刑參年。
事實
一、丁○○係台灣省苗栗縣第十三屆縣長候選人，庚○○則係丁○○競選總部文宣部負責人，統籌規畫競選活動之文宣事宜，丙○○係丁○○競選後援會社團活動之負責人，乙○○係丁○○競選青年後援會執行長，竟意圖使同為縣長候選人之壬○○不能當選，並基於共同犯意之聯絡，先由丙○○、乙○○蒐集訊息交予負責文宣製作之庚○○彙整，製作如附表所示等屬不實內容之競選文宣傳單，由丙○○、乙○○分別以丁○○競選後援會、青年後援會名義，於文宣傳單中具名簽署，在民國（下同）八十六年十一月苗栗縣長選舉期間，利用不知情之印製人員、報社人員或工作人員，大量印製文宣傳單，隨同報紙散發或直接分發予苗栗縣內之不特定人，均足以使壬○○因上開文宣之散發而左右選情，使壬○○因而不能當選或名譽受損，致生損害於其本人。
二、案經被害人壬○○訴請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○、庚○○、丙○○、乙○○均矢口否認有右揭犯行，被告庚○○、丙○○、乙○○均辯稱：告訴人壬○○於省議員任內，出席會議次數偏低，係依據台灣省議會公報資料製作，並無不實；又文宣所指壬○○及其支持者分別被偵查、起訴或判刑，均有起訴書及剪報可稽，另壬○○確有喝花酒及車禍，均有報紙報導，並非故意散播不實云云，另被告丁○○辯稱伊並未看過上開文宣，對上開文宣內容並不知情云云。惟查：
㈠如附表編號一、二所示文宣，係由被告丙○○蒐集相關訊息，交予被告庚○○製
作成文宣，再由丙○○以丁○○競選後援會之名義簽名後，夾報散發與苗栗縣內之不特定人；另附表編號三、四所示文宣，係由被告乙○○蒐集相關訊息，交予被告庚○○製作成文宣，再由乙○○以青年後援會之名義簽名後，夾報散發與苗栗縣內之不特定人等情，業經被告庚○○、丙○○、乙○○坦承不諱，故附表所示文宣確實經由被告丙○○、乙○○提供訊息，交予競選總部負責文宣部負責人即被告庚○○統籌製作文宣後，再夾報散發予苗栗縣不特定人等情應堪認定。
㈡又被告庚○○於偵查中供稱：「（問：【提示青年後援會文宣影本二份】這些文
宣是否你們文宣部製作的？）是。（問：這些文宣製作好後，有無拿給丙○○、乙○○、丁○○看？）有，他們都有看過。」等語（見偵四一一九號卷第五○頁），另被告丙○○於偵查中亦供稱：「（問：【提示文宣】是否看過？）有。（問：上面所簽的丙○○是否你所簽的？）是。（問：這些是否你叫人印好去夾報送出去的？）是由庚○○做好拿給我看，我看完再簽名字，再由競選總部人拿去印製散發。----（問：文宣何時開始發送？【提示】在選舉期間以夾報或直接散發方式發出。（問：文宣散發前有無交給丁○○看？）有。」等語（見偵四一一九號卷第二九、三四頁背面），而被告乙○○於偵查中，因檢察官並未就「文宣是否經被告丁○○看過」等問題予以訊問，故未為此部份相關之供述，故被告庚○○、丙○○於偵查中均坦承被告丁○○看過文宣內容應甚明確。
㈢本院審酌：⑴被告丙○○所負責之「丁○○競選後援會」、被告乙○○負責之「
青年後援會」雖與被告丁○○競選總部分屬不同組織，然依被告丙○○前揭偵查中之供詞，上開文宣係由競選總部被告庚○○製作後，交伊閱覽簽名，再由競選總部印製、散發，故上開後援會應僅係文宣名義製作者，實際上競選文宣均由競選總部彙整製作、印製、散發，而非由各自後援會獨立負責製作、印製、散發，亦甚灼然。⑵按選舉活動中，往往在競選總部之外，另存在有許多名義之後援會，各後援會所為自發性行為，如有觸法，候選人或競選總部雖未必一定要負責，然如果彼此間若確實有共同犯意之聯絡或行為分擔，即應論以共同正犯，不得以候選人或競選總部對於後援會並無相互隸屬關係或無指揮、監督、約束的力量等語以為卸責。本件被告庚○○、丙○○於偵查中，經檢察官提示本案文宣後，仍證稱被告丁○○確實知情等語，足見被告丁○○對於上開文宣內容應屬知情，而仍同意印製並散發甚明。被告庚○○、丙○○嗣於原審、本院改稱被告丁○○並未看過文宣，檢察官訊問時係概括性之訊問渠等才會概括性回答，渠等真意為有簽名者，才有看過云云，惟查：依被告庚○○、丙○○前揭偵查中供詞，檢察官均具體提示本案告訴人所告訴之八份文宣內容予被告庚○○、丙○○閱覽，並予以訊問，渠二人亦回答被告丁○○看過，況檢察官並未提示任何被告丁○○簽名之文宣，豈能謂檢察官係概括性之訊問，故渠二人嗣後翻異前詞，顯屬刻意迴護被告丁○○之責，不足採信。⑶再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，此有最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例可資參照。本案附表所示之文宣均係由被告庚○○統一彙整製作，經被告丁○○看過後，再交予被告丙○○、乙○○簽名，再由競選總部印製、散發已如前述，則被告丙○○、乙○○雖無直接聯絡，然渠二人透過被告丁○○、庚○○，仍有間接犯意聯絡，依前揭判例意旨，應認附表所示之文宣係由被告丁○○、庚○○、丙○○、乙○○基於共同犯意聯絡所製作散發，渠四人應認定為共同正犯。公訴人認被告丁○○、庚○○分別與被告丙○○、乙○○成立共同正犯云云，顯有誤會。
㈢被告等人所製作如附表所示之文宣內容，確實為不實內容，茲分述如下：
⑴【附表編號一所示文宣】：該文宣敘及告訴人壬○○於三年來三一七次的會議，
竟然有整整三ОО次沒出現在議場，壬○○三年下來只出席十七次，簽到一次就至少賺進一百萬元云云，惟查：告訴人壬○○於八十四年一月至八十六年八月任職省議員期間，開會次數二十三次，請假次數十次，口頭質詢十次，書面質詢二次，八十四年至八十六年之薪資共四百五十八萬八千四百零三元等情，有台灣省諮議會八十九年七月十三日八十九議議字第О五二О號函在卷可稽（見本院前審卷第八九至一四一頁），告訴人三年內薪資僅四百五十餘萬元，自不可能出席十七次，每次出席得一百萬元，且壬○○至台灣省議會亦有口頭質詢、書面質詢，並非僅至省議會吹冷氣，因此文宣所述壬○○到省議會吹冷氣一次領一百萬元，顯為不實。況且被告丙○○、庚○○所製作另份「省議會稀客，越南常客」文宣時（見偵查卷第六頁，詳如後述），已載明「壬○○說八十五年因為車禍受傷，所以向省議會請假一年」，被告等既知悉壬○○因車禍受傷向省議會請假一年，而於本件文宣竟故意不予扣除，而被告等有散播吹冷氣一次領一百萬元不實文宣，應臻明確。被告等人雖辯稱上開文宣係依據台灣省議會公報所製作，若有失誤亦無故意製作不實文宣，況告訴人如係車禍受傷請假，豈能出境越南云云。惟被告等人明知告訴人因車禍受傷向省議會請假一年之事實，渠等若認上開請假不實而應受選民公評，自應據實一併記載告訴人請假之事實，讓選民就告訴人請假妥當與否自行判斷，被告捨此不為，故意未據實記載，顯有讓選民誤認告訴人無故未出席議會多達三百次之意圖，故被告上開辯詞不足採信。
⑵【附表編號二所示文宣】：該文宣敘明「壬○○北機組調查中」，「辛○○司法
單位審理中」，「戊○○被判刑七年四個月」，「己○○被求刑七年半」，「甲○○受管訓歸來」等語，經查：⑴文宣內容中有關「壬○○北機組調查中」，「辛○○司法單位審理中」，「戊○○被判刑七年四個月」，「己○○被求刑七年半」等內容，業有被告提出之報紙影本四份、起訴書影本一份為證（見本院卷㈠第一六二至一七○頁），並經本院查詢辛○○、戊○○、己○○前科資料在卷足參（見本院卷㈡第二八至四三頁），足證上開文宣內容並無不實。又告訴人於原審陳稱：辛○○為伊之競選主任委員、戊○○、己○○、甲○○係支持伊之人而非助選員等語（見本院前審卷第六八、七○頁），故上開文宣內容亦難認為無據。⑵另文宣內容所載「甲○○受管訓歸來」等語，被告均未提出記載上開內容之出處，且經本院查詢結果，甲○○並無經管訓處分，此有甲○○之台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑（見本院卷㈡二三至二六頁），被告此部份內容顯屬不實，又無法說明善意引據之資料來源，甚且以「別讓苗栗淪為岩灣縣」為標題，強調甲○○曾經管訓處分之身分，故被告應屬故意製作此部份之不實內容亦堪認定。
⑶【附表編號三所示文宣】：該文宣內容所記載「邱姓議員因賄選被判刑七年四月
」、「徐姓議員因南庄東河疏濬案收回扣起訴求刑七年半」、「張姓同夥擔任縣長時弊案連連」等內容，均難認不實已如前述，惟關於編號三所示內容確有不實：⑴被告所提出報紙影本三份（見本院卷㈠第二○四至二○六頁）據此證明告訴人於八十五年二月八日因酒店喝酒與人衝突致遭人駕車追撞之事實，然上開報紙報導內容，僅能證明告訴人有可能係因喝酒糾紛遭人追撞，然並無法據以推論告訴人有「喝花酒、玩女人」之行為。又被告乙○○、庚○○所指之富豪酒店（按曾先後易名帝豪酒店、亞頓酒店）即告訴人壬○○去喝酒之場所，於八十五、八十六年間並未發現有女侍脫衣陪酒或其他違法之營業行為，有苗栗縣警察局八十八年八月九日（八八）苗警督字第一八ОО一號函及附件臨檢紀錄附卷可按，是被告指稱告訴人喝花酒、玩女人等等，亦與實情不合。此外亦無證據足資證明「王姓議員被檢舉開色情酒店，雇脫衣女郎陪酒、跳艷舞」之事實，至於被告於本院前審及本院所提出其他報紙資料均係本案發生後之報紙資料，且係經民眾檢舉，尚難引用為被告製作上開文宣之依據，故被告製作如附表編號三所示之文宣內容顯屬不實，亦堪認定。
⑷【附表編號四所示文宣】：該文宣敘明告訴人壬○○於省議員任內出席率偏低，
而以「懶過頭！怎麼當縣長─五‧三六％」為標題，指述告訴人不適任縣長云云，惟文宣內所載之出席次數及出席率均有錯誤，且被告均明知告訴人因車禍受傷向省議會請假一年之事實，被告等人故意隱匿請假事實，且未將請假次數扣除而計算出席率，再以上開標題表明告訴人偷懶不適任縣長，渠等故意製作不實文宣之犯行亦堪認定。另被告辯稱文宣記載之出席率與告訴人實際出席省議會之出席率相近云云，然縱使文宣內記載之出席率與告訴人之實際出席率相近，然被告等人既故意隱匿告訴人請假之事實，且以未扣除請假日數計算出席率，即有製作不實文宣之故意，上開辯詞顯不足採信。此外，並有如附表所示之競選文宣傳單影本四紙在卷可稽，足見被告等所辯各節，均屬飾卸之詞，不足為採，渠等上開犯行，均堪認定。
二、核被告四人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。按公職人員選舉罷免法第九十二條與刑法第三百一十條第二項係屬法規競合關係，應優先適用特別法之公職人員選舉罷免法第九十二條附此敘明。被告四人間就右揭犯行，有犯意之聯絡或行為之分擔，為共同正犯。公訴人認被告丁○○、庚○○分別與被告丙○○、乙○○具有共同犯意之聯絡云云，顯有未洽。被告等人利用不知情之人印製、散發上開文宣，應為間接正犯。又刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯犯罪構成要件相同之數罪者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。再公職人員選舉罷免法第九十二條：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選。因之於一次選舉中，對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論。本件被告四人先後多次製成上開競選文宣予以散發之行為係於一次選舉中，對於同一候選人所為，應係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論，公訴人認被告上開犯行應成立連續犯，亦有未洽。原審判決固非無見，惟：⑴被告丁○○與被告庚○○、丙○○、乙○○具有共同犯意之聯絡，已如前述，原審疏未查明據論被告丁○○犯罪不能證明，顯有未當。又被告等人利用不知情之人印製、散發文宣，原審疏未論以間接正犯。⑵原審認除附表所示文宣外之其餘「哥倆好、 寶一 對」、「省議會稀客，越南常客」、「人頭董事財團打手」、「丁○○的敬老津貼已經有了、壬○○的老人年金在那裡」等文宣部分亦構成犯罪，惟上開文宣尚無積極證據證明為不實內容（詳如後述），原審判決認定事實顯有疏誤。⑶被告多次製作不實文宣予以散發之之行為，係於一次選舉中，對於同一候選人所為，應係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，原審論以連續犯，亦有未洽。⑷被告行為後刑法第四十一條業已修正，原審未及比較新舊法，亦有未合。被告丙○○、庚○○、乙○○上訴均否認犯行，為無理由，檢察官上訴指摘原審諭知被告丁○○無罪判決係屬不當等語，為有理由，且原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○、乙○○、庚○○之素行、犯罪動機、目的、手段、犯後雖未坦承犯行，然態度尚稱良好、被告丁○○、庚○○對於上開文宣製作處於主導地位等一切犯罪情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定均宣告褫奪公權二年，以示懲儆。附卷之附表所示文宣僅屬影本，已非被告等人所有，自不得宣告沒收。另被告等人散發之文宣原本並未扣案，且迄今已逾六年，未免日後執行困難，爰不另宣告沒收，附此敘明。另被告行為後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，並於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，比較新舊法之規定，自應以新法有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，附此敘明。末查，被告四人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此次因縣長選舉競爭激烈而一時失慮，偶罹刑典，事後雖未坦承犯行，然態度良好，尚具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，故均予以宣告緩刑三年，用啟自新。
三、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○、庚○○於前揭競選期間，製作不實之「哥倆好、寶一對張＋傅=傅＋張，換湯不換藥」（編號四）、「省議會稀客！越南常客？莫把越南經驗，拿來苗栗實驗！」（編號五）、「人頭董事財團打手福昌關廠，員工 臥軌 ‧‧ 傅氏 董事，不顧勞工死活！」（編號六）、「丁○○的敬老津貼已經有了，壬○○的老人年金在那裡？」（編號七）文宣，由丙○○以丁○○競選後援會名義，於文宣傳單中具名簽署，在民國八十六年十一月苗栗縣長選舉期間，連續大量印製文宣傳單隨同報紙散發予苗栗縣內之不特定人士。另被告庚○○與乙○○於前揭競選期間製作不實之「懶過頭！怎麼當縣長─五‧三六％」文宣，交由乙○○於文宣中以青年後援會名義具名簽署，再於競選期間大量印製後隨同報紙散發予苗栗縣內之不特定人士，均足以使壬○○因而不能當選或名譽受損，案經被害人壬○○告訴，因認被告三人係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌，惟查：
㈠「哥倆好、寶一對張＋傅=傅＋張，換湯不換藥」（編號四）文宣部分：其內容
所列遠見雜誌所列苗栗縣是全國貪污第一名，既將遠見雜誌各縣市之民調成果列出，而壬○○又承認辛○○係其競選縣長時之主任委員（見本院前審卷第六八頁），因此文宣將張＋傅=傅＋張，換湯不換藥，尚難認有散播不實之事。
㈡「省議會稀客！越南常客？莫把越南經驗，拿來苗栗實驗！」（編號五）文宣部
分：文宣中非僅列舉壬○○出境至越南詳細次數，並經本院函內政部警政署入出境管理局查覆結果，壬○○自八十一年九月二十七日至八十三年二月二十四日止，赴越南達十次之多，有該局函在卷可稽（見本院前審卷第一四三至一四六頁），又其出席省議會次數偏低，均非不實，且文宣中並未敘明壬○○赴越南取得不佳之經驗，拿來苗栗實驗，此文宣尚無不實。
㈢「人頭董事財團打手福昌關廠，員工臥軌‧‧傅氏董事，不顧勞工死活！」（編
號六）之文宣，告訴人壬○○已承認其擔任過福昌公司之董事屬實（見本院卷第六九頁），而福昌公司亦確有關廠，勞工拿不到遣散費而群起抗爭，甚至不惜臥軌等，均非被告等所虛構，亦屬可受公評之事。
㈣「丁○○的敬老津貼已經有了，壬○○的老人年金在那裡？」（編號七）之文宣
，該文宣所述壬○○開老人年金的空頭支票，經費來源問題從未明確交代，可見他的年金政見根本就是騙選票的謊言等等，壬○○參選時係任省議員，老人年金經費來源無法明確交代，應屬常情，而丁○○參選時是原任縣長，其所謂之敬老津貼已經有了，亦屬合理，因此本件文宣所列尚不能認有散播不實之事。
㈤綜上所述，被告等對上開文宣，尚非不實，自不能論被告等有此部分之犯行，惟
此部分與科刑之事實有事實上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由，於審判期日不到庭，茲不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項前段、第三十七條第二項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務中華民國九十二年十二月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官黃文進法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十二年十二月二十六日附錄論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
第九十八條第三項：
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
Ａ附表┌──┬─────┬─────────┬─────────────────┐│編號│文宣簽名者│文宣標題│文宣內容│├──┼─────┼─────────┼─────────────────┤│││民脂民膏，壬○○到│「壬○○省議會出席率１７／３１７＝││││省議會吹冷氣一次領│５．３６％，三年來３１７次的會議││一│丙○○│一百萬元。│中，竟然有整整３００次沒出現在議│││││場！壬○○三年下來只出席１７次，│││││簽到一次就至少賺進１００萬元！這│││││些錢都是鄉親平日繳的稅，怎麼對得│││││起鄉親？」│├──┼─────┼─────────┼─────────────────┤│││傅張集團高唱綠島小│「甲○○－曾受訓回來！」││二│丙○○│夜曲！別讓苗栗縣淪│││││為岩灣縣││├──┼─────┼─────────┼─────────────────┤│││被判刑、受管訓、搞│「 傅省 議員曾因喝花酒、玩女人，結果││││色情！│被人追撞」││三│乙○○││「王姓議員被檢舉開色情酒店，雇脫衣│││││女郎陪酒、跳艷舞」│││││「王姓議員曾受管訓歸來」││││││├──┼─────┼─────────┼─────────────────┤│││懶過頭！怎麼當縣長│「身為民代，省議會３１７次的會議中││││！壬○○省議會出席│，有整整３００次沒有出席，出席率││四│乙○○│率５．３６％！│只有５．３６％！說他為苗栗縣爭取│││││建設、為民謀福，你相信嗎？」│││││「壬○○是鄉親用神聖的一票選出來的│││││民代，不去省議會開會，對得起鄉親│││││嗎？」│└──┴─────┴─────────┴─────────────────┘
Ａ