臺灣雲林地方法院民事簡易判決
110年度虎簡字第2號
法定代理人 利明献
訴訟代理人 周侑增
被代位人 王敬堯 （現應受送達處所不明）
被告 黃沈英
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於中華民國110年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附表所示之土地，經雲林縣虎尾地政事務所收件（收件年期：民國八十八年、字號：八八虎地普字第０八一八八０號），登記日期為民國八十八年七月十七日，權利人為 黃連傳 ，擔保債權總金額新臺幣肆拾萬元，存續期間自民國八十八年七月十六日至民國八十九年一月十六日之抵押權，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟參佰參拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2項分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第436條第2項於簡易訴訟程序準用之，查本件原告起訴原列王敬堯為被告，嗣於民國110年1月29日言詞辯論期日當庭撤回對於王敬堯之訴，已生撤回訴訟之效力，先予敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。上開規定依同法第436條第2項於簡易訴訟程序亦適用之。本件原告起訴時請求㈠確認被代位人王敬堯與黃＊＊間就如附表所示土地（下稱系爭土地）經雲林縣虎尾地政事務所收件（收件年期：88年、字號：88虎地普字第081880號），登記日期為88年7月17日，權利人為黃＊＊，擔保債權總金額新臺幣（下同）400,000元，存續期間自88年7月16日至89年1月16日之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在；㈡黃＊＊應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣查得抵押權人黃＊＊之真實姓名為黃連傳，且其已於起訴前之100年2月8日死亡，被告均為其繼承人，遂變更以其等繼承人為被告，並撤回上開㈠之聲明，而變更聲明如下所示，合於前揭規定，應予准許。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告對被代位人王敬堯有101,809元及利息債權，為被代位人王敬堯之債權人，已取得本院核發之108年度司執字第4802號債權憑證，欲對被代位人名下系爭土地聲請強制執行，惟系爭土地設有債權額400,000元之系爭抵押權，前經本院107年度司執字第32496號強制執行事件認無拍賣實益而撤銷查封終結強制執行程序；系爭抵押權擔保之債權已逾15年請求權時效，而抵押權人於時效完成後5年間不行使抵押權，系爭抵押權應已消滅。原抵押權人即訴外人黃連傳已於100年2月8日死亡，被告均為訴外人黃連傳之繼承人，且均未拋棄繼承，故依民法第242條、第767條提起本件訴訟，請求被告於辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳
述。
三、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記謄本、本院108年度司執字第4802號債權憑證、本院108年2月19日雲院忠107司執丑字第32496號函、訴外人黃連傳除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、臺灣桃園地方法院家事法庭109年10月26日桃院 祥家勇 109年度（行政）字第109102603號函為憑（見本院卷第17至37、57至97、145至171、235至275頁），被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，原告主張堪信為真實。
四、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條第1項定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；且請求權，因15年間不行使而消滅，民法第880條、第125條前段亦有明文規定。另依民法第759條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。再債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。系爭抵押權所擔保之債權存續期間為88年7月16日至89年1月16日，則算至104年1月16日該債權請求權消滅時效已完成，抵押權人復未於該債權罹於時效消滅後5年內實行其抵押權，依上開規定，其抵押權應於109年1月16日歸於消滅，已不得行使抵押權，系爭抵押權之設定登記仍存在，自對被代位人王敬堯系爭土地之所有權有所妨害。而本件被告既為訴外人黃連傳之法定繼承人，自應就系爭抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷登記。原告為被代位人王敬堯之債權人，被代位人王敬堯怠於行使共有物之妨害除去請求權，原告為保全其對被代位人王敬堯之債權，自得代位對被告行使妨害除去請求權。
五、從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段、第821條之規定及繼承之法律關係，代位請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
虎尾簡易庭法官 黃麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法
院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官曾鈺仁
附表：
編號
土地坐落
面積（平方公尺）
設定權利範圍
1
雲林縣○○鎮○○段000地號
676.56
12000分之365
2
雲林縣○○鎮○○段000地號
31.70
12000分之365
3
雲林縣○○鎮○○段000地號
88.90
12000分之365