臺灣高等法院107年度上訴字第3340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3340號刑事判決

裁判日期：民國108年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3340號上訴人即被告 林奕融 選任辯護人 詹晉鑒 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第172號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第14001號、106年度偵字第3316號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林奕融部分（含沒收）撤銷。
林奕融犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號1所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號2、3、附表二編號3至8、10至12、17、19及22⑵所示之物，均沒收之。
事實
一、林奕融與利 玟瑤 （業經臺灣士林地方法院【下稱原審法院】以106年度訴字第172號判處有期徒刑2年，緩刑4年確定）為男女朋友，林奕融自民國104年10月間某日起，向不知情之房東承租址設新北市○○區○○街○巷○○弄○○號之房屋（下稱本案租屋處），並於105年1月10日以不詳方式透過網際網路，連結至歐洲某國之「SEED-CITY」網站，以折合新臺幣（下同）7,761元之代價，訂購不詳數量之大麻種子，並指定自己為收件人及本案租屋處為收件地址，再輸入尚不知情之 利玟瑤 之國泰世華商業銀行股份有限公司帳號0000000000000000號信用卡卡號以給付貨款後，由該賣家利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將林奕融所購買之大麻種子自歐洲某國私運進口輸入臺灣地區（林奕融涉嫌私運大麻種子進口部分，未據起訴）。林奕融明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自105年2、3月間某日起，以本案租屋處作為栽種大麻作物之場所，再購買如附表二編號3至8、10至12、17、19、22⑵等設備，將上開大麻種子放入培養土（皿），待冒芽成株後，再轉用盆栽放在溫室內，配合日照、施肥、澆水，以此方法栽種大麻作物，待大麻開花後，再將大麻花、大麻葉以乾燥機等設備使其乾燥，而完成製造第二級毒品大麻。嗣經警執行網路巡邏，發覺上開網站載有販售大麻種子及種植技術等資訊，並調閱國外匯款轉帳及信用卡交易紀錄， 認利玟瑤 涉嫌違反毒品危害防制條例案件犯罪嫌疑重大，遂報請檢察官向原審法院聲請核發搜索票，經警於105年10月5日上午11時49分許持搜索票前往本案租屋處執行搜索，林奕融於有偵查犯罪權限之員警發覺其栽種大麻並製造第二級毒品之犯行前，主動向前往現場搜索之員警表示其在本案租屋處種植大麻植株且製造第二級毒品，自首而接受裁判，並經警扣得如附表一編號1
⑴、2、3、附表二編號3至22所示之物，及徵得林奕融同意，搜索林奕融所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，扣得如附表一編號1⑵、附表二編號1至2所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署（現已更名為臺灣士林地方檢察署，下同）檢察官簽分暨臺北市政府警察局內湖分局、基隆市警察局第四分局報請該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理之範圍部分：起訴書犯罪事實欄除載明被告林奕融栽種大麻及製造第二級毒品大麻之犯罪事實外，就被告取得大麻種子之過程僅敘及被告「自網路上購入第二級毒品大麻之種子」，並未敘明被告私運大麻種子進口之時間、地點、具體方式，且證據並所犯法條欄亦未記載被告涉犯私運管制物品進口罪嫌、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪嫌，是被告所為此部分犯行，未據檢察官起訴，原審法院亦同此見解，是本院審理之範圍為被告栽種大麻及製造第二級毒品之事實，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序、審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見原審法院106年度審訴字第289號卷【下稱原審審訴卷】第30頁、原審法院106年度訴字第172號卷【下稱原審訴卷】一第33頁至第36頁、卷二第106頁至第112頁、本院卷第107頁至第111頁、第154頁至第163頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：訊據被告雖坦承栽種大麻及製造第二級毒品等事實不諱，惟辯稱伊所栽種之大麻菸草未達439.1公克，植株未達54株，法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書編號A1至A6所示之物不是大麻菸草，只是枯葉，不能拿來吸食，編號B1至B54只是枯枝，不是大麻植株，不是插在土裡，也沒有根、莖、葉，只有根及葉子云云。辯護人則以：扣押物品目錄表根本未見大麻菸草字樣，員警職務報告先稱現場查獲大麻7包，嗣改稱因法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗認定其中1包大麻為具根、莖、葉之植株，故鑑定結果為大麻6包，從而本案大麻是否為成品，尚待專業鑑定機關檢驗方得以認定云云為被告辯護。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、原審及本院審理時供陳明確（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第14001號卷【下稱偵14001卷】第7頁至第11頁、第45頁至第46頁、第58頁、第59頁、第62頁、第63頁、原審審訴卷第29頁、原審訴卷一第29頁至第30頁、第81頁、第162頁、第207頁、第252頁、卷二第12頁、第105頁、第114頁至第117頁、本院卷第106頁、第154頁、第171頁），另經證人利玟瑤於警詢、偵訊及原審審理時陳述明確（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第13788號卷【下稱偵13788卷】第5頁至第9頁、第45頁至第47頁、原審審訴卷第66頁、原審訴卷一第31頁、第32頁、第252頁、卷二第12頁、第44頁、第87頁、第96頁至第100頁），並據證人即基隆市警察局第四分局偵查佐 黃文威 於原審審理時證述明確（見原審訴卷二第14頁至第18頁），且有SEED-CITY網路頁面截圖3紙、國泰世華商業銀行信用卡作業部105年6月27日國世卡部字第1050000409號函覆信用卡交易明細1紙、基隆市警察局第四分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、內政部警政署刑事警察局106年2月7日刑鑑字第1050500957號函暨檢送之現場勘察報告（含刑案現場示意圖、現場照片、證物清單、105年10月17日刑紋字第1050096572號鑑定書、105年11月22日刑生字第1050093819號鑑定書）、台灣電力股份有限公司基隆區營業處106年8月3日基隆字第1061062371號函覆用戶電費資料表、台灣自來水股份有限公司第一區管理處106年8月2日台水一業字第1060008401號函覆水費資料、國泰世華商業銀行信用卡作業部106年8月17日國世卡部字第1060000632號函覆信用卡申請書及歷史消費明細表各1份、如附表一所示之物照片62張、國泰世華商業銀行信用卡作業部106年10月16日國世卡部字第1060000821號函覆信用卡申請資料1份、警員黃文威106年10月9日、106年10月24日職務報告書各1紙、基隆市警察局第四分局106年11月1日基警四分偵字第10604138702號函暨扣押物品目錄表相關說明、法務部調查局106年11月15日調科壹字第10603440770號函暨所附檢品編號對照表各1份在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署105年度他字第3340號卷【下稱他卷】第4頁至第7頁、第16頁至第16-1頁、偵13788卷第23頁至第35頁、臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第3316號卷【下稱偵3316卷】第56頁至第106頁、原審訴卷一第46頁、第47頁、第50頁、第51頁、第55頁至第59頁、第87頁至第148頁、第152頁、第172頁至第173頁、第191頁、第194頁至第203頁、第240頁、第241頁），並扣有如附表一、附表二編號3至8、10至12、17、19、22⑵所示之物可資佐證。且扣案如附表一所示之物，均經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果如附表一備註欄所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年2月13日調科壹字第10623003130號鑑定書1份在卷可查（見偵14001卷第78頁）。綜上，足徵被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。
（二）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。然按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表2之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決參照）。查扣案如附表一編號1、2所示之物均為自本案租屋處及被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車扣得，此為被告所不爭執（見原審訴卷一第164頁、第208頁），並經證人黃文威於原審審理時證述明確（見原審訴卷二第14頁至第18頁），且有上開大麻及植株照片61張、警員黃文威職務報告書2紙在卷可參（見原審訴卷一第87頁至第147頁、第152頁、第191頁）。
而扣案如附表一編號1、2所示之大麻、植株既均具大麻成分，亦如前述，此亦為被告所不爭執（見原審訴卷一第16
4頁），被告於本院審理時復供稱：這些都是樹枝、落葉，都是廢料，是伊種植的大麻枯掉蒐集的，是伊要丟掉的樹枝、葉子，那個是不能使用，能用的部分只有大麻花等語（見本院卷第162頁），足見扣案如附表一編號1、2所示之物，確均係被告所栽種之植株及自其所栽種植株取得之葉或大麻花乾燥而成。是如附表一編號1所示大麻縱部分僅係枯葉、如附表一編號2所示大麻植株縱部分僅係枯枝，惟揆諸前開說明，如附表一編號2所示之物，既係被告將大麻種子置入栽植環境中栽培、養植而成，即屬大麻植株；而扣案如附表一編號1所示之物既來自被告所栽種大麻植株乾燥而成，已達製造第二級毒品之程度，當屬第二級毒品大麻無訛，並不因本案扣案之大麻是否為枯葉而影響其為大麻之認定，亦不因原判決附表一編號1記載其品名為大麻菸草而遽認須達精緻為大麻菸草或以大麻花為原料始謂其製造行為之完成，從而被告及辯護人此節所辯，應屬無據。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。至辯護人雖聲請囑託國立臺灣大學醫學院鑑定如附表一編號1所示之物是否為大麻菸草云云。惟此部分爭執業經論述如前，且扣案如附表一編號1所示之物既經鑑定結果含大麻成分，亦無再囑託鑑定之必要，併此敘明。
三、論罪：
（一）大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，自不得非法製造、持有。又按毒品危害防制條例第
4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決參照）。查被告基於製造大麻之犯意聯絡，將大麻種子播種、培育大麻植株至已成長到可以採收階段，並予以採收乾燥而製成大麻成品，且扣案之大麻成品，經送驗結果確含有第二級第24項毒品大麻成分，是被告所為自屬製造第二級毒品大麻之行為。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品前，持有大麻種子、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自105年2、3月間某日取得大麻種子開始栽種時起迄105年10月
5日為警查獲時止，在本案租屋處接續栽種大麻，並完成製造大麻，係基於同一犯意所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實；至對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第3305號、105年度台上字第2931號、
105年度台上字第2808號判決意旨參照）。查被告就本案製造第二級毒品犯行，業於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，揆諸上揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院著有72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查：
1、本案係因內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊第四隊員警執行網路巡邏，發現「SEED-CITY」網站載有大麻種子販售及種植技術之資訊，乃調閱相關國外匯款轉帳、信用卡交易紀錄，查知利玟瑤向上開網站刷卡取得大麻種子，復經調閱利玟瑤門號0000000000號行動電話基本資料、網路搜尋利玟瑤臉書，且派警前往本案租屋處搜證及對利玟瑤進行跟監蒐證後，報請檢察官指揮偵辦，並經檢察官就利玟瑤聲請原審法院核發搜索票，由警於105年10月5日持搜索票前往本案租屋處進行搜索等情，有內政部警政署刑事警察局偵查報告1份及原審法院105年聲搜字第000744號搜索票1紙在卷可查（見他卷第2頁至第3頁、偵13788卷第20頁）。而該偵查報告亦稱：無法確認有無其他共犯等語明確（見他卷第3頁），是員警於前往本案租屋處搜索前，僅合理懷疑利玟瑤涉嫌違反毒品危害防制條例案件，尚不知被告有何涉嫌違反毒品危害防制條例案件情事。又員警進入本案租屋處進行搜索時，雖發覺客廳桌上有大麻吸食器、捲菸紙及大麻研磨器等物，然該等器物僅足以證明被告或利玟瑤有施用第二級毒品大麻之嫌疑，尚無從遽論被告有種植大麻及製造第二級毒品之犯行。又被告於有偵查犯罪權限之員警發覺其栽種大麻及製造第二級毒品大麻之犯行前，即主動向員警供出其所為栽種大麻及製造第二級毒品大麻之行為，並帶同員警就其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車進行搜索，扣得如附表一編號1⑵、附表二編號1至2所示之物，且帶同員警前往本案租屋處3樓查獲其種植大麻及製造第二級毒品大麻之物，此經被告於偵訊時供陳：員警一進屋內，伊就有主動跟他們說伊有種植大麻等語明確（見偵14001卷第45頁），且經本院函詢基隆市警察局第四分局結果，亦稱：被告於搜索時，主動說明其有種植大麻等語甚詳，有該局108年3月15日基警四分偵字第1080402913號函1紙在卷可查（見本院卷第118頁）。足證被告係於有偵查犯罪職權之公務員發覺其前揭栽種大麻及製造第二級毒品之犯行前，主動向員警自首犯罪並接受裁判。
2、至本院函詢基隆市警察局第四分局結果，雖認本案係由內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊第四隊主動過濾分析相關數據，查知被告及利玟瑤向國外網站購買大麻種子，合理研判被告準備進行大麻種植及製造，而報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，嗣經調閱、過濾相關資料及實地勘查與多方查證、跟監後，確認被告於租屋處從事大麻種植及製造，並向原審法院聲請核發搜索票前往實施搜索，當場人贓俱獲等語，有該局108年3月15日基警四分偵字第1080402913號函1紙在卷可查（見本院卷第118頁）。然內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊第四隊員警於調閱相關國外匯款轉帳、信用卡交易紀錄、利玟瑤門號0000000000號行動電話基本資料、網路搜尋利玟瑤臉書，且派警前往本案租屋處搜證及對利玟瑤進行跟監蒐證後，報請檢察官偵辦，並經檢察官就利玟瑤聲請原審法院核發搜索票等情，業如前述。是內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊第四隊當初所懷疑對象均為利玟瑤，並非被告。從而檢察官聲請原審法院核發之搜索票之對象亦為利玟瑤，均未提及被告，是本案員警於執行搜索前尚未就被告涉嫌本案種植大麻及製造第二級毒品大麻有何合理懷疑甚明。而基隆市警察局第四分局既非主要查證機關，且其泛稱以上開方法確認被告於租屋處從事大麻種植及製造，亦與案卷資料不符，自無從逕為不利被告之認定。
3、從而，本案被告於有偵查犯罪權限之員警尚無相當證據足以懷疑其涉有本案犯行前，即向員警自首進而接受裁判，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
（一）原審就被告所犯，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1、本案被告符合自首要件，已如前述，原判決漏未審酌，並影響刑之減輕及量定，尚有未洽。
2、毒品危害防制條例第14條第4項規定「持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。」是大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依上開規定仍禁止持有，乃屬違禁物。本案如附表一編號3所示之大麻種子，雖係被告所有，且係被告因違反懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口犯行所生之物，惟其既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定沒收，原判決認應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，顯有未洽。
3、原判決既認扣案如附表一編號2所示大麻植株係被告所有供本案製造第二級毒品大麻之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，惟於主文欄宣告沒收銷燬，應有誤會。再者，如附表二編號2、13、14、22⑴所示之物，與被告本案製造第二級毒品無關（詳下述），原判決認係供被告製造第二級毒品大麻之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，亦有誤會。
（二）又被告上訴意旨略以：被告從小在美國生活、長大，在美國有6個州允許銷售藥用大麻及休閒用大麻，其在美國耳濡目染，不知不覺受到影響，而有特殊環境引起之情堪憫恕之情狀，且其因患有重度憂鬱症、酒精依賴及睡眠障礙症，有時須藉助大麻才能入睡，美國醫師曾開證明給被告，使其能合法使用大麻，以資睡眠，被告使用大麻實有情非得已之情，被告所製造之大麻，純粹供自己吸食而資治病、睡眠之用，從未銷售他人，亦未流通市面，未對社會生活產生破壞作用或影響，被告所為製造第二級毒品犯行，實有情輕法重之情形，當有刑法第59條之適用；又被告種植大麻僅為自身服用，因其患有重度睡眠障礙等症狀，亦經美國醫師開立核准使用大麻之處方，故被告製造藥用大麻應有正當理由而無可避免，得阻卻責任或違法性低於通常，應有刑法第16條免除或減輕其刑之理由云云。惟查：
1、按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。又行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形（最高法院104年度台上字第399號、100年度台上字第156號判決意旨參照）。經查：
（1）大麻屬管制物品且為第二級毒品，具有成癮性，乃我國政府嚴格查緝之違禁物，長期以來我國的立法政策始終禁絕毒品，近年來學校、社會輿論更是不斷的教育、宣導拒絕毒品，又意圖供製造毒品之用而栽種大麻且製造大麻為警查獲之新聞事件更曾出不窮，並經媒體多所報導，被告是長期生活在臺灣地區的公民，對此實難諉為不知。且被告於警詢時亦稱：伊知道大麻屬於第二級毒品等語明確（見偵14001卷第10頁），足見被告當知大麻在我國乃屬管制之毒品，不得栽種及製造無疑，自不得謂其自信其行為為法律所許可而有正當理由。又被告固曾長期在美國生活，然其返臺生活期間已久，此經被告陳述明確（見本院卷第171頁、第172頁），且有其入出境資訊連結作業1紙在卷可查（見原審訴卷二第133頁）。然衡諸製造毒品乃違法行為，且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，我國治安機關對於運輸、製造、販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，則被告就大麻在我國係屬經列管之毒品，未經許可不得非法栽種、製造等情，自難諉為不知，是無從認被告不知法律係有正當理由且無法避免，而可阻卻犯罪之成立。
（2）再者，被告雖長年受失眠症狀所擾，此經被告供陳明確，復經證人利玟瑤於偵訊時陳述甚詳（見偵13788卷第46頁），並有被告之臺北榮民總醫院診斷證明書1紙為憑（見本院卷第182頁）。然被告於本院審理時亦稱：伊有睡眠障礙，還有精神疾病，後來改用藥用大麻等語甚明（見本院卷第160頁）。則依被告上開供述之情節，其現經醫師開立醫用大麻治療中，則被告為治療其疾病，除自行栽種及製造大麻外，並非別無他法。另被告及辯護人雖提出電子郵件影本1份（見本院卷第192頁），佐證被告在美國加州經醫師開立核准使用大麻之處方。然被告在美國加州是否確經醫師開立核准使用大麻之處方，與其是否知悉大麻在我國為第二級毒品不得製造一節，本無必然關連。是縱被告經美國加州醫師開立核准使用大麻之處方，亦無從逕認被告欠缺違法性認識，自無刑法第16條免除或減輕其刑規定之適用。被告及辯護人此部分所辯，難認有據。
2、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。經查：
（1）被告所犯製造第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，然被告明知大麻係我國管制之毒品，卻仍僅為滿足自己施用之需，栽種大麻種子並製造大麻，犯罪所生之危害尚非輕微。又被告雖長年在美國生活，然美國加州於西元1996年通過《醫療用大麻合法化》，亦即癌症、愛滋症和其他症狀的病人，為減輕痛苦，經由醫師處方得向「大麻藥房」購買一定數量的大麻，嗣於西元2018年始開放販售娛樂用大麻，即年滿21歲的居民1次可合法購買最多1盎司大麻，亦可種植6株。是被告本案行為時，縱在美國加州亦不得合法種植大麻，其何以有耳濡目染而情堪憫恕之情形。另被告雖因長年受失眠症狀所苦，業如前述，然其本可求醫救治，由醫師開立醫用大麻以治療失眠症狀，並無自行栽種大麻且製造大麻之必要。而被告為本案犯行時，溫飽無虞，在客觀上亦無迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，其竟無視國內濫用毒品人口不斷增長，刑事偵查機關查緝困難，毒品係其他重大犯罪增長之溫床，敗壞社會治安之惡源，而為本案犯行，且其為警查獲之大麻種子、植株及扣案之大麻，數量非寡，另其栽種大麻時間非短，核非一時失慮偶罹刑章，要難認被告之犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，而有適用刑法第59條規定予以酌減之餘地。且被告此部分犯行依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定減輕其刑後，其最輕本刑為1年9月以上有期徒刑，再就其全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，已無情輕法重之憾，自不得依刑法第59條規定遞減輕其刑。又辯護人聲請鑑定被告失眠之症狀及所需使用安眠藥之劑量。然縱被告確有失眠症狀，且所施用安眠藥已不足以治療該症狀，惟亦不足以推論其栽種大麻及製造第二級毒品大麻之情狀在客觀上足以引起一般同情。從而辯護人聲請鑑定，應無必要，併予敘明。
（2）又被告本案被訴製造第二級毒品罪，倘若再有將製成之大麻流入毒品市場之行為，當會另涉其他犯罪，並應予分論併罰，自不能因被告無將所製造之大麻對外銷售，即反推認定被告製造毒品犯罪情節輕微。是辯護人上開所稱僅與被告犯罪所生危害、犯罪後態度等因素相關，核非犯罪另有特殊之原因與環境等情，綜合上情，被告尚難認有何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合。
3、從而，被告執此提起上訴，並無理由。然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告林奕融部分（含沒收）予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國法規禁令，栽種大麻種子並製造大麻，所為誠屬非是，並斟酌其係因長期失眠，而栽種、製造大麻以供己施用，其犯罪動機、目的並非為賺取金錢，又其在本案租屋處栽種，手段亦屬輕微，且其製造之大麻數量尚非甚鉅，犯罪所生危害尚非嚴重，又其前因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第2255號判處拘役30日，緩刑2年確定，緩刑期滿未經撤銷，另其於本案行為後，因另犯運輸第二級毒品大麻案件，經原審法院以106年度訴字第39號判處有期徒刑4年，再經本院以106年度上訴字第1930號駁回上訴，復由最高法院以107年度台上字第3824號駁回上訴確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，另其自稱未婚，前曾從事設計師、製麵廠工作，月薪約3、4萬元，需要扶養父親及外婆等語（見原審審訴卷第29頁、原審訴卷二第117頁），又其為美國加州大學畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵14001卷第6頁），且其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
（四）沒收：
1、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表一編號1所示大麻6包（淨重共439.1公克，驗餘淨重共437.48公克，空包裝袋總重60.82公克），係被告本案製造第二級毒品犯行而遭查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
2、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。
又大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決同此見解），是扣案如附表一編號2所示大麻植株54株，尚不得認屬第二級毒品。惟扣案如附表一編號2及如附表二編號3至8、10至12、17、19、22⑵所示之物，均係被告供本案製造第二級毒品大麻犯罪所用之物，業據被告自承在卷（見偵14001卷第8頁、第46頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至如附表二編號22⑵所示乾燥網1組，被告雖否認係供製造第二級毒品使用（見本院卷第106頁），然該乾燥網1組係由被告使用以晾乾大麻，為警搜索時其內尚置有大麻乙情，有該乾燥網照片2張在卷可查（見偵3316卷第93頁、第94頁），應屬供被告犯罪所用之物，自應依上開規定予以沒收之。
3、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又依行政院93年4月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬（最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照）。惟大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，仍屬於違禁物。是扣案如附表一編號3所示之大麻種子，既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。
4、扣案如附表二編號1、2、13至15所示之物，係被告施用大麻所用之物，此據被告於警詢時供陳明確（見偵14001卷第7頁）；扣案如附表二編號9、16所示之物，係被告包裝減肥藥所用，此亦據被告供陳在卷（見偵14001卷第8頁、第46頁）；另扣案如附表二編號22⑴所示除濕機，為被告家裡除濕使用，與本案無關，復據被告供陳明確（見原審審訴卷第29頁、本院卷第106頁）；至扣案如附表二編號
18、20、21所示之物，被告否認與本案製造第二級毒品犯行有關（見本院卷第106頁），且上開物品亦無證據證明係被告本案製造第二級毒品犯罪使用之物，爰均不為沒收之諭知。
參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官王碩志偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國108年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬──────┬───┬────────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼──────┼───┼────────────┤│1│大麻│⑴4包│1.均含第二級毒品大麻成分│││││，淨重共439.1公克，驗│││├───┤餘淨重共437.48公克，空││││⑵2包│包裝袋總重60.82公克。│││││2.法務部調查局濫用藥物實│││││驗室編號A1至A6。│├───┼──────┼───┼────────────┤│2│大麻植株│54株│1.經法務部調查局濫用藥物│││││實驗室人員檢視葉片外觀│││││均具大麻特徵，隨機抽樣│││││8株檢驗均含第二級毒品│││││大麻成分。│││││2.法務部調查局濫用藥物實│││││驗室編號B1至B54。│├───┼──────┼───┼────────────┤│3│大麻種子│172顆│1.起訴書誤載為161顆，經│││││原審檢察官當庭更正（原│││││審訴卷一第37頁）。│││││2.經法務部調查局濫用藥物│││││實驗室人員檢視外觀均一│││││致，隨機抽樣20顆進行發│││││芽試驗，發現均具發芽能│││││力且含第二級毒品大麻成│││││分。│││││3.淨重共2.52公克，驗餘淨│││││重共2.21公克，空包裝袋│││││總重10.11公克。│││││4.法務部調查局濫用藥物實│││││驗室編號C。│└───┴──────┴───┴────────────┘附表二：
┌───┬──────┬───┬────────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼──────┼───┼────────────┤│1│水煙斗│1組││├───┼──────┼───┼────────────┤│2│捲煙紙│1個││├───┼──────┼───┼────────────┤│3│幼株培養設備│1組││├───┼──────┼───┼────────────┤│4│日照栽種設備│2組││├───┼──────┼───┼────────────┤│5│剪刀│1支││├───┼──────┼───┼────────────┤│6│培養土│2包││├───┼──────┼───┼────────────┤│7│肥料│2包││├───┼──────┼───┼────────────┤│8│肥料│1組││├───┼──────┼───┼────────────┤│9│封口機│1臺││├───┼──────┼───┼────────────┤│10│乾燥機│1臺││├───┼──────┼───┼────────────┤│11│剪刀│1支││├───┼──────┼───┼────────────┤│12│密封罐│2件││├───┼──────┼───┼────────────┤│13│研磨器│1個││├───┼──────┼───┼────────────┤│14│捲煙紙│1個││├───┼──────┼───┼────────────┤│15│水煙斗│2組││├───┼──────┼───┼────────────┤│16│分裝袋│1包││├───┼──────┼───┼────────────┤│17│電子磅秤│1臺││├───┼──────┼───┼────────────┤│18│郵購包裝盒│1個││├───┼──────┼───┼────────────┤│19│栽種工具│1組││├───┼──────┼───┼────────────┤│20│信用卡│1張│卡號0000000000000000號│├───┼──────┼───┼────────────┤│21│行動電話│1支││├───┼──────┼───┼────────────┤│22│乾燥設備│1臺│⑴除濕機1臺││││├────────────┤││││⑵乾燥網1組│└───┴──────┴───┴────────────┘