裁判字號：最高行政法院103年判字第345號判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：撤職
最高行政法院判決
103年度判字第345號上訴人 陳安得 訴訟代理人 林瓊嘉 律師複代理人 紀岳良 律師被上訴人行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局代表人 林欽隆 上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國102年5月15日臺中高等行政法院102年度訴字第51號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人原任職被上訴人所屬第九海岸巡防總隊少校情報官，於民國95年6月2日擔任被上訴人所屬第四二岸巡大隊上尉情報官期間，因有服用酒類不能安全駕駛交通工具而駕駛之行為，經國防部南部地方軍事法院（下稱南部地方軍事法院）以95年12月13日95年訴字第303號判決處有期徒期6月，如易科罰金以3百元折算1日，於96年1月18日確定在案，被上訴人除已對上開上訴人酒駕肇事之過犯行為，以96年4月10日中局人字第0960005217號令核定記過兩次之懲處外，復適用陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及其施行細則第55條第1項第1款規定，以101年9月3日中局人字第1010017851號令（下稱原處分）核定上訴人撤職，並回溯自判決確定之日起生效。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第51號判決駁回，上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：(一)被上訴人對上訴人並無撤職權限，國防部始為權責機關，且被上訴人亦未依陸海空軍懲罰法第24條之1規定，於作成處分前召集會議評鑑；(二)行政院海岸巡防署海岸巡防總局（下稱海巡總局）之訴願審議委員會之組織編制有無報經行政院核定後實施，頗屬存疑；(三)上訴人無法預見其行為經軍事法院判處有期徒刑准易科罰金執行完畢，且受記過兩次懲處之後，復經核定晉升少校，並記嘉獎11次、記功3次，仍須受撤職處分，故原處分違反信賴保護原則；(四)被上訴人未充分斟酌上訴人違規行為與影響軍紀、軍譽之情節是否重大，逕以上訴人行為未受緩刑宣告，即為撤職處分，相較於警察或其他公務人員尚得受緩起訴處分，明顯輕重失衡，有違比例原則及平等原則；(五)上訴人之酒駕肇事行為，曾受記過兩次之懲處，管制晉升及調非主管職務，復再對之為撤職處分，違反一事不二罰原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應回復上訴人少校軍職，並自101年10月起至回復少校軍職之日止，按少校軍職發給每月薪資及其他應給付之費用。
三、被上訴人則以：(一)依海巡總局修頒「各階職務任免權責劃分表」岸巡總隊、大隊所屬編階少校（含）以下職務任、免權責，由各地區巡防局核定發布，上訴人之撤職人事令由被上訴人依權責發布，符合依法行政原則。(二)依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之規定，若軍、士官於服役期間有被軍、司法機關判處有期徒刑之以上之刑，且未宣告緩刑確定之特定構成要件事實存在，該用人機關即應為「撤職」法律效果之所拘束，並無行政裁量之餘地。本件上訴人既該當上開規定，被上訴人對上訴人為撤職處分，即無違法。
(三)海巡總局訴願審議委員會，係依行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規程第3條規定編組，並經行政院核定。海巡總局依行政院核定之編組表，簽請機關首長核准後發布訴願審議委員會人員名冊，具有適法性。(四)國防部人力司98年召開會議決議「有期徒刑得易科罰金，未受緩刑宣告者，符合撤職要件」即係為解決該當同一要件而有不同處分之情形，以符合平等原則之精神。被上訴人依法為撤職處分，符合平等原則。另上訴人主張原處分違反比例原則之見解，亦係對被上訴人就本案仍具裁量權有所誤解。(五)上訴人主張原處分違反信賴保護原則，有損其權益云云，核上訴人之撤職雖回溯自判決確定之日即96年1月18日起生效，惟依行政院人事行政函釋，被上訴人發放上訴人薪資至離職日止，對上訴人權益照護，至為顯然。(六)被上訴人依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定對上訴人撤職，該撤職處分固係限制公務人員服公職之權利，而屬不利處分，惟該條款規定，係軍官、士官不得任職之消極資格，並不具懲戒或懲處性質，與核予記過兩次之行政懲處不同，自不生違反一事不再理之問題等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)依陸海空軍軍官士官任職條例第10條所規定之撤職處分（命令），其法律效果乃立法者考量，本於立法裁量所形成之法價值，基於權利分立原則，主管之行政機關僅有認定其撤職之要件該當與否之權責，並無任何裁量餘地。(二)依據海巡總局函頒之該總局暨所屬機關（單位）各階職務任免權責劃分表所載，納編於海巡總局或所屬機關、單位任職之編階少校以下職務，其任免權責歸地區巡防局，則被上訴人本於上訴人現職之任免權責機關地位，適用陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及其施行細則第55條第1項第1款等規定，作成原處分核定上訴人自判決確定之日即96年1月18日撤除其現職，自屬適法有據。再者，本件被上訴人認定上訴人上開事實應涵攝於陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定之撤職要件，核與事證相符，其既無裁量不予撤職之餘地，所為撤職之核定自無違反平等原則或比例原則可言。被上訴人前固曾依96年度軍職人員獎懲評審會議決議，認定上訴人因服用酒類精神不濟，不能安全駕駛交通工具而駕駛，致車輛翻覆，肇生意外，而予以記過兩次之懲罰在案等情，但該懲罰處分之事實基礎係上訴人酒駕之過犯行為，而本件被上訴人對上訴人所為之撤職處分則因其經判決確定處有期徒刑以上之刑，未受緩刑宣告，符合陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定應予撤職之情形，二者之處分性質不同，基礎事實各異，顯非屬於同一行為之數行政罰，自無一事不二罰原則之適用。被上訴人對上訴人為上開記過二次之懲處或獎勵、調職處分，或其他權責機關對上訴人為晉升官階處分，均不具排除適用上開陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之法效果，更未賦予上訴人不受撤職處分之信賴基礎。(三)至於上訴人質疑海巡總局之訴願審議委員會之組織編制未報經行政院核定後實施乙節，查本件之訴願機關係依據行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規程第3條規定為設置，並報經行政院以93年6月7日院授人力字第0930019074號函核定在案。(四)本件上訴人主張原處分違法，損害其權利，而於提起撤銷訴訟，合併請求被上訴人應為金錢給付，雖符合程序上之形式要件，但因本件原處分並無違法之情事，則上訴人以被上訴人違法作成原處分為基礎事實，合併請求被上訴人應自101年10月起至回復上訴人少校軍職之日止，按少校軍職發給每月薪資及其他應給付之費用，於法即屬無據，不能准許。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按「軍官、士官有左列情形之一者撤職：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者。」「本條例第10條所定撤職，規定如下：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。」行為時陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1項第1款定有明文。次按，「本署及所屬機關成立時，由其他機關納編人員，其經原任機關所請辦之特種考試及格者，得不受公務人員考試法、公務人員任用法與各項公務人員特種考試規則所定特考特用及轉調規定之限制。但再轉調時，以原請辦考試機關及所屬機關、本署及所屬機關之職務為限。」「前條納編人員之權利義務，除本法有特別規定外，依各該人員身分之相關法律規定辦理。」「本署及所屬機關人員之任用及管理，另以法律定之。前項人員任用及管理法律未施行前，本署及所屬機關新進人員之任用及管理，仍依其原各該相關法令辦理。」行政院海岸巡防署組織法（下稱海巡署組織法）第20條第1項、第21條、第23條亦有明定，又納編於海巡總局所屬岸巡總隊之編階少校（含）以下職務，其任免權責為地區巡防局，亦有海巡總局93年6月25日岸人規字第0930013907號函頒之該總局暨所屬機關（單位）各階職務任免權責劃分表在卷可參。
（二）經查，上訴人於95年6月2日擔任被上訴人所屬第四二岸巡大隊上尉情報官期間，因有服用酒類不能安全駕駛交通工具而駕駛之行為，經南部地方軍事法院以95年12月13日95年訴字第303號判決處有期徒期6月，如易科罰金以3百元折算1日，並於96年1月18日確定等情，為原審所確認之事實，被上訴人於101年9月3日依行為時陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及其施行細則第55條第1項第1款規定，以原處分核定上訴人撤職，並回溯自判決確定之日起生效，經核與前開規定，尚無不合。上訴人雖主張陸海空軍軍官士官任職條例第14條第3款明定:「校官之撤職，由國防部或各總司令部核定」，故被上訴人並無作成本件撤職處分之權責云云，惟查：
1、上訴人為海巡署及所屬機關成立時，由其他機關納編之人員，因該署及所屬機關成立時納編人員，有具軍職或公務人員等不同之身分，且海巡署及所屬機關人員任用及管理之法律尚未制定施行，為使不同體系人員之俸給、職等及其他權利義務明確化，故特於海巡署組織法第21條明定，納編人員之權利義務，除該法有特別規定外，仍依各該人員身分之相關法律規定辦理，惟此僅係關於納編人員權利義務規定，該等人員既經海巡署及所屬機關由其他機關納編，海巡署或經授權之所屬機關即為其人事主管機關，依同法第23條第2項規定，於海巡署相關任用管理法律施行前，依各該人員身分原相關法律規定辦理任用及管理，是上訴人認陸海空軍軍官士官任職條例未授權被上訴人對其所屬軍職身分人員為撤職處分，顯未考量海巡署組織法前開規定，係屬人員權利義務準據之規定，而非人事主管機關權屬之規定，故其主張本件撤職處分應屬國防部權責，被上訴人未經授權，違反法律保留原則云云，應非可採。
2、承前所述可知，原處分係依海巡署組織法第21條、第23條第2項，及行為時陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及其施行細則第55條第1項第1款規定作成，至於原判決引據之前開海巡總局93年6月25日函頒之各階職務任免權責劃分表，為經海巡署核定，由海巡總局按各階人員職務，劃分海巡署、海巡總局、地區巡防局人事任免權責之行政規則，核係海巡署依其職權所為之必要補充性規定，尚無不合。故上訴人主張原判決援引海巡總局93年6月25日函，係以函釋作為撤職處分依據，違反法律保留云云，容有誤解，是上訴意旨主張原判決違背法令，應非可採。
3、又上訴人主張原判決認上訴人非在國防部及其相關單位任職，故無陸海空軍軍官士官任職條例適用，惟又維持被上訴人適用同條例對上訴人作成撤職處分，判決理由顯有矛盾一節，經查，原判決已詳予敘明有關陸海空軍軍官士官任職條例第14條第3款有關撤職權責機關之規定，係適用於現役軍人在國防部及其下轄軍事機關任職之情形，上訴人既係納編於被上訴人機關任職之人員，自無適用該第14條第3款由國防部或各司令部核定撤職之規定等語，且原判決並未認定上訴人不適用前開條例關於撤職之規定，是就本件撤職處分，上訴人應適用與其身分相關之陸海空軍軍官士官任職條例辦理，原判決並無矛盾之認定，是上訴人主張原判決有理由矛盾之違背法令情事，亦不足採。
（三）又上訴人主張其酒駕行為經南部地方軍事法院判決確定後，遲至行為後5年始為撤職處分，期間上訴人已升任主管及進階少校，原處分顯違反信賴保護，原審未予審究，有判決不備理由之違誤；且原審忽略被上訴人就上訴人所為記過2次調職之懲處，與上訴人所受有期徒刑之宣告，實質均係基於上訴人酒駕行為之懲罰性處分，因認原處分有違一事不二罰、比例原則，及經驗論理法則，原判決未撤銷，有判決違背法令之違誤云云。惟查，原判決就相關權責機關對上訴人所為懲處、獎勵、調職及晉升官階處分，不具有排除上訴人適用陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款撤職規定之法效果，更未賦予上訴人不受撤職處分之信賴基礎，而認上訴人主張信賴保護為無可採，已詳予論明其得心證之理由，並無上訴意旨所指判決不備理由之違法。再上訴人所受記過2次之懲處處分，其依據為陸海空軍懲罰法第8條第25款「其他有敗壞軍紀之行為者」之規定，與上訴人因行為時陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」所受撤職處分，雖均與上訴人之酒駕行為有關，惟作成處分所依據之法令及構成要件不同，且相較於懲處處分係就行為之過犯予以懲罰；撤職處分另須考量行為對職務行使之影響，各有其不同之規範目的，是原判決認無違反一事不二罰、比例原則及經驗論理法則，亦無不合，上訴人執此指摘原判決違背法令，亦非可採。
（四）上訴意旨復主張：陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款以經判處有期徒刑以上刑之判決確定，未受緩刑宣告，即應為撤職處分之規定，立法有失公平正義；且上訴人聲請調查被上訴人所屬警察人員與公務人員，有否因酒後駕車判刑確定即予撤職之證據，原審未敘明不採及不予調查之理由，因認原判決有判決不備理由之違誤一節，經查，原判決已詳述陸海空軍軍官士官任職條例第10條撤職規定，乃立法者考量軍人擔負保國衛民任務，部隊戰力之發揮，端賴軍風之整飭、軍紀之貫徹與軍譽之維護，而軍官與士官則為士兵之表率，其違法亂紀，悖離現職應具備之品操或形象者，應予以汰除，而本於立法裁量所形成之法價值，核已就系爭規定之法規範目的妥為闡釋，並無判決不備理由之情事。又上訴人請求調查被上訴人所屬警察人員及公務人員就相同事件之處理情形，經查，軍人為武職人員，因其從事戰鬥行為或其他與國防相關之任務，攸關國家安全及軍事需要，故其養成過程、官階任用資格之年齡限制、陞遷條件及服從之義務等均與文職人員有別，是其適用不同法律規定，乃係基於事物本質之差異，於平等原則無違。本件被上訴人所屬警察人員及公務人員之權利義務及任用管理，依前開海巡署組織法之規定，係依其等身分之相關法律規定辦理，故該等人員並無如上訴人有陸海空軍軍官士官任職條例之適用，是以原判決認上訴人聲請調查其他人員就相同事件之處理情形，於判決結果不生影響而不予論列，即已就採證之必要性而為論斷，自無上訴意旨所指判決不備理由之違法。
（五）另上訴意旨主張，102年5月29日修正之陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1項規定:「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。」，前開規定並自000年0月00日生效，被上訴人明知修正前系爭撤職規定，未排除獲准易科罰金者之適用，立法未妥，竟仍予適用，顯有違法云云，惟查，撤銷訴訟違法性之審查，應以作成行政處分時之事實及法律為裁判基準時點，本件上訴人係因95年6月2日有服用酒類不能安全駕駛交通工具而駕駛之行為，經南部地方軍事法院以95年12月13日95年訴字第303號判決處有期徒期6月，如易科罰金以3百元折算1日，並於96年1月18日確定，被上訴人於101年9月3日作成本件撤職處分，而陸海空軍軍官士官任職條例第10條之修正，係於原處分作成後之102年5月29日始公布施行，故被上訴人依行為時有效之法律作成原處分，未適用修正後新法之規定，於法並無不合。至於上訴人主張修正前之系爭撤職規定，未排除經准易科罰金者之適用，屬立法疏漏，故有限縮或創造性解釋之必要一節，經查，依刑法第74條第1項之規定，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以不執行刑罰為適當者，固得宣告緩刑，然是否以暫不執行刑罰為適當，係由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新一切情狀而予裁量，與刑法第41條第1項易科罰金，係為防止短期自由刑流弊之易刑處分，其要件及規範目的均有不同，而國軍幹部個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅，如係故意觸犯刑事法律而受刑之宣告，未獲緩刑，顯示其欠缺恪遵法紀之品德，對軍隊指揮監督顯有影響，故修正前陸海空軍軍官士官任職條例第10條未將經准易科罰金排除於撤職之要件，尚難逕認係屬立法疏漏。且修正後新法有關撤職之規定，雖將受有期徒刑以上刑之判決確定，經准易科罰金者排除受撤職處分，惟該規定亦無溯及適用之規定，是新法效力之適用範圍，應已為立法者衡酌，故上訴人認應撤銷原處分，依修正後新法為限縮解釋而填補立法漏洞，尚乏依據，應非可採。
六、綜上所述，上訴人之主張尚非可採，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年7月3日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官許瑞助法官蕭忠仁法官劉穎怡以上正本證明與原本無異中華民國103年7月3日
書記官吳玫瑩