裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年抗更㈠字第7號民事裁定
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：選任臨時管理人
臺灣高等法院高雄分院民事裁定九十一年度抗更㈠字第七號
抗告人仁翔建設股份有限公司法定代理人乙○○代理人 周元培 律師
周村來 律師相對人勝群投資股份有限公司
設高法定代理人戊○○住同代理人 陳雅娟 律師
蘇吉雄 律師右當事人間選任臨時管理人事件，對於中華民國九十一年六月十八日臺灣高雄地方法院九十一年度司字第四四號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄。
選任乙○○為仁翔建設股份有限公司之臨時管理人。
聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理由
壹、程序方面：
一、抗告人公司之原董事長甲○○、董事乙○○、 洪煥發 及監察人 王旭榮 任期應於民國九十一年四月二十二日屆滿，為經濟部以九十一年四月二十五日經商字第○九一○二○七九一六○號函，命抗告人於九十一年六月十日以前完成董監事改選，逾期自限期屆滿時，董監事當然解任，有該經濟部函在卷可稽（原審卷第六○頁），並為抗告人所不爭。抗告人迄未改選，其董監事自上開限期屆滿時當然解任，則甲○○已非抗告人之董事長，其於九十一年七月十一日，以抗告人之法定代理人身分提起抗告，其法定代理權固有欠缺，惟抗告人於九十一年六月七日召開臨時董事會，決議自九十一年六月十一日起，由總經理乙○○對外全權代表公司，有該會議紀錄可憑（本院抗更字卷第二○○頁），相對人亦無爭執，是抗告人於九十一年九月四日即以抗告人之總經理乙○○為法定代理人，並追認該抗告行為，有抗告理由續㈠狀附卷可按（本院前審抗字卷第七二至七三頁），依民事訴訟法第四十八條之規定，追溯於抗告時發生效力，自已補正抗告要件之欠缺，抗告人之抗告應認為合法。
二、又按董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為，公司法第二百零八條之一第一項定有明文。本件相對人以抗告人董事會不為及不能行使職權，致公司有受損害之虞，向法院聲請選任臨時管理人，經原審選任相對人為臨時管理人後，抗告人提起抗告，並委任代理人周元培律師、周村來律師為抗告行為，而抗告乃訴訟之救濟程序，以求公允之裁判，無論結果如何，客觀上應係對抗告人有利事項，相對人嗣經原審向經濟部函囑登記為臨時管理人後，即於本院以其為抗告人之臨時管理人身分撤回抗告及解除代理人周元培律師、周村來律師之委任，有撤回抗告狀、解除委任狀可憑（本院抗更字卷第二○八至二一○頁、第二一六至二一八頁），即屬不利於抗告人之行為，依上開規定，自非允許，是不生撤回抗告及解除委任之效力。
三、再按公司經理人之解任，股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第二十九條第一項第三款亦有明文。是解任抗告人總經理乙○○，自應依上開程序為之。相對人既經經濟部登記為臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，本應有權解任總經理之職務。惟按董事對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他董事行使表決權，其不得行使表決權之董事人數，亦不算入已出席董事之人數，此依公司法第二百零六條第二項準用同法第一百七十八條、第一百八十條第二項之規定自明，則基於同一法律上理由，臨時管理人代行董事會職權，如有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，亦應認不得行使該職權，以符合上開規定之法理。而本件抗告人之董監事均已解任，相對人目前為臨時管理人，兩造間之訴訟，自應由抗告人之總經理乙○○擔任抗告人之法定代理人，是總經理乙○○是否解任乃與相對人有自身利害關係致有害於公司訴訟之利益，相對人自不得解任總經理乙○○之職務，因此，相對人解任總經理乙○○之職務，有相對人出具之公告一紙可參（本院抗更字卷第一七一頁），對乙○○仍為抗告人之總經理並不生影響，均合先說明。
貳、實體部分：
一、相對人聲請意旨略以：㈠抗告人之董事長、董事及監察人原係由其法人股東碩泰投資股份有限公司（以下
簡稱碩泰公司）指派之法人代表即相對人甲○○、丁○○、丙○○及王旭榮分別擔任。碩泰公司持有仁翔公司股份僅有二十一萬零四十二股，占已發行股份總數
一一六、三四三、四四一股之百分之零點一八，相對人持有抗告人股份計七、一七○、五○九股，占已發行股份總數一一六、三四三、四四一股之百分之六點一六，上開股票均質押於金融機構，碩泰公司與抗告人之利害關係遠遜於相對人與抗告人之關係。惟抗告人之董事會於八十九年度及九十年度已經連續二年未依法召開股東常會，且八十八年度及八十九年度之公司營業報告書、財務報表等重要資料迄今均無提出於抗告人之股東會承認，致使抗告人之股東無法得知抗告人經營之實際狀況，致未能採取對公司有利之必要設施，公司業務一落千丈，員工紛紛求去，公司財產遭受銀行查封或拍賣，抗告人為股票上市公司，因董事會未善盡善良管理人之注意義務，發生跳票事件，對公司之信譽影響甚鉅，最後抗告人公司股票並因此而於八十九年下市。
㈡相對人為抗告人之法人股東，相對人鑒於抗告人之董事會怠於召集股東常會，損
害公司利益，相對人業已依公司法第一百七十三條第二項之規定向高雄市政府申請自行召集抗告人之股東臨時會，並經高雄市政府核准在案。又因抗告人不願意提供股東名冊及股務相關資料以便相對人自行召集股東臨時會，經相對人分別向財政部證券暨期貨管理委員會、永昌綜合證券股份有公司及台灣證券集中保管股份有限公司，請求提供抗告人之股務相關資料，以憑辦理召集股東臨時會法定程序，均表示相對人應向抗告人請求提供，然該董事會既係由抗告人法人代表董事甲○○、丁○○、丙○○把持，抗告人根本不可能提供相關資料給相對人召集股東臨時會，為圖抗告人企業之維持與更生為最大目的，參以抗告人之董事會怠於召集股東會影響所及，並非侷限於相對人與抗告人之私權紛爭，而係關係全體股東之權益。
㈢且抗告人之董監事任期於九十一年四月二十二日屆滿，為經濟部命抗告人於九十
一年六月十日前完成董監事改選，逾期自期限屆滿時，董監事當然解任。而抗告人迄今均無改選董監事，依公司法第一百九十五條、第二百十七條及上開經濟部函令，抗告人董監事當然解任，現呈無人管理局面，爰依公司法第二百零八條之一第一項之規定，請選任相對人為臨時管理人等語。並提出抗告人設立基本資料、拍賣廣告、永昌綜合證券股份有限公司函、經濟部函、證明書函、台灣集保股份有限公司函為證。
二、抗告人則以：依公司法第二百零八條之一第一項之增訂目的，係為避免董事會不能或不為行使職權，而影響股東權益及國內經濟秩序之虞，本諸此立法目的，應參酌以下條件：
㈠相對人是否為適格之管理人：相對人係抗告人之法人股東，於八十七年間夥同當
時之董事長 吳何堂 涉嫌掏空抗告人資產達數十億元，因而遭主管機關移送高雄地方法院檢察署偵辦，足見相對人之前已嚴重損害抗告人，且相對人為法人，其擔任臨時管理人，必亦指派其董、監事為法人代表進駐抗告人公司，如其指派吳何堂或 李美慧 （即吳何堂之妻，亦係抗告人之前董事長，與吳何堂共同掏空抗告人，現偵辦中），自不利於抗告人，縱指派其現任董事長戊○○，其係吳何堂親妹妹 吳有玉 之子，同為掏空集團一員，茲若准許其擔任臨時管理人，無異鼓勵其繼續掏空抗告人。且相對人自七十九年六月三十日成立以後，因經營不善，全部資本已損失殆盡，於八十九年十二月六日起申請停業迄今，且其董事、監察人之任期均已於九十年十二月十五日屆滿，並遭其公司之董事 李春芬 向主管機關檢舉陳情，是相對人已處於自然人所謂「植物人」狀態，又如何能期待被選任為臨時管理人後，得以維持抗告人之正常營運及兼顧股東之權益？又相對人雖持有抗告人百分之六點一六股份，惟均已質押於金融機構，甚至抗告人仍為相對人背負其欠中華銀行之債務，故其名義上持有抗告人之股份，實則與抗告人不生任何利害關係。又抗告人之前任董事長甲○○、董事乙○○、洪煥發及監察人王旭榮均係其法人股東碩泰公司所指派，且經八十八年度股東會依法所選任，抗告人自八十八年度起所需之資金均係由碩泰公司負責籌措因應，故抗告人營運良否，與碩泰公司息息相關，其對抗告人之經營必兢兢業業。
㈡相對人能否克服未能召集股東會之障礙事由：抗告人之原董事長甲○○之所以無
法於八十九年、九十年度順利召開股東大會及改選董事，係因八十九年五月初以來，抗告人因週轉不靈宣告退票，無足夠資金支付予代理股務之永昌證券公司，俾辦理召開股東大會事宜，且抗告人有股東萬餘人，每召開股東大會均需花費數百萬元，相對人對此要如何解決，均未見其計劃及說明，若由其擔任臨時管理人，將使抗告人仁翔公司遭致無謂之支出負擔。
㈢依抗告人現在經營狀況，有無加入臨時管理人之必要：相對人於原審指控因未召
開股東會，致抗告人之股東無從得知抗告人之實際經營狀況，未能對公司採取有利之必要措施，公司業務一落千丈，員工紛紛求去，公司財產遭查封或拍賣，且董事會未盡善良管理人注意義務，致抗告人跳票，終至於八十九年下市云云，均未提出證據證明，且其就如何為適任之臨時管理人並未提出說明，故原審裁定其擔任臨時管理人，顯有違誤，應予廢棄等語，資為抗辯。
三、經查：㈠相對人於原審主張抗告人已連續二年即八十九年及九十年度均未召開股東大會，
且其董、監事均因任期於九十一年四月二十二日屆滿，未依經濟部之函令於九十一年六月十日前改選而當然解任之事實，為抗告人所自認，故抗告人之董事會已不能行使職權，應堪認定。又因董事會自九十一年六月十日起已無法行使職權，致抗告人九十一年度之股東大會亦無法召開，董、監事無法改選，公司之經營事項亦無法經股東大會通過而付諸施行，致公司有受損害之虞，亦堪認定，自有依公司法第二百零八條之一第一項規定，指定臨時管理人之必要。
㈡惟選任臨時管理人之目的係為維持公司業務之正常營運，不致影響股東權益及國
內經濟秩序，故於選任臨時管理人時需考量其是否有能力維持公司業務之正常營運，非聲請選任臨時管理人之人均係當然之人選。茲抗告人抗辯相對人自八十九年十一月二十三日即申請停業至九十一年十一月二十二日止，共計二年，期間董監事均未改選，業經抗告人提出公司基本資料查詢二份、董事李春芬陳情函一份為證（本院前審抗字卷第一六、一七頁、第六○頁），相對人亦表示：因相對人資金大部分均用以投資於抗告人，茲因抗告人公司呈無人管理狀態，連帶影響相對人之營運狀況，使相對人迫於無奈暫時停業等情（本院抗更字卷第二二、二三頁），是相對人確係因營運狀況不佳而停業，嗣相對人雖未繼續辦理停業，並於九十一年九月十九日改選董監事，惟係因抗告人抗辯相對人停業之事實及本院前審裁定質疑相對人擔任臨時管理人之能力後，相對人始為改選。又相對人固以其已委託建築師規劃建築，繼續營業，並提出 張弘憲 建築師名片、房屋設計圖、空照圖、地籍圖等為證（本院抗更字卷第一六○至一六六頁），惟為抗告人所否認，並抗辯該土地非相對人所有，業提出土地登記簿謄本為證（本院抗更字卷九十二年四月二十九日陳報狀），且上開圖面僅止於規劃階段，尚未付之執行，此外，相對人復無提出其財務狀況改善之具體事證，則相對人究竟是否有能力擔任抗告人之臨時管理人，仍不無疑問。
㈢又抗告人以：相對人之法定代理人戊○○，為抗告人前董事長吳何堂（因涉嫌掏
空抗告人資產達數億元，經檢察官提起公訴）胞妹之子一節，為相對人所不爭，且戊○○復與 吳汶達 （即吳何堂）另涉嫌偽造文書、違反稅捐稽徵法罪嫌，經檢察官提起公訴，有台灣高雄地方法院八十八年度偵字第八一六五、八一六六號起訴書一份在卷足參（本院抗更字卷一○○至一○三頁），而相對人之董事 陳清山 、監察人 陳清益 亦均有違反毒品防制條例等多項前科，素行不良，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可考（本院抗更字卷第三二頁、第九三至九九頁），則抗告人認相對人不適任擔任抗告人之臨時管理人職務，尚非無據。
㈣再者，相對人雖提出擔任臨時管理人之計劃，即擬延聘國城建設股份有限公司之
總經理 洪平森 、及張弘憲建築師為抗告人之經營團隊云云（本院抗更字卷第一三六至一四一頁），惟洪平森、及張弘憲之意願為何，其參與程度如何，在在均非確定，自難憑為相對人適任抗告人臨時管理人之依據。
㈤抗告人另以：相對人所持有抗告人之股份，均已質押金融機關，已負債累累一事
，並提出存證信函、起訴狀影本為據（本院抗更字卷第五五至六○頁），亦為相對人所不否認，是其雖占有抗告人百分之六點一六股份，實則重要性乃低於抗告人之債權人。而抗告人之債權銀行於九十一年八月十三日召開會議，會議中達成共識，確認相對人不適任抗告人之臨時管理人職務，而同意由抗告人總經理乙○○擔任抗告人之臨時管理人等情，有該會議紀錄足佐（本院抗更字卷第六三至六六頁），並為相對人所不爭，堪予採信。參酌抗告人之債權人銀行團有土地銀行、第一銀行、中華商銀、中華開發銀行等十四家銀行，有其中十一家參加會議，而抗告人營運之良否，事關抗告人之償債能力，債權人銀行團之意見應較為審慎客觀，自無偏袒何人之必要，且乙○○目前即為抗告人之總經理，處理公司一切事務，若其處事能力不佳，或有徇私舞弊情事，債權人銀行團應無支持其擔任臨時管理人之理。此外，又無抗告人總經理乙○○不適任擔任臨時管理人之事證，是由其擔任抗告人之臨時管理人自為適當。
㈥相對人雖主張：抗告人之法定代理人乙○○於九十一年六月十日，將公司所有之
四十七筆土地，以總價一億二千四百零八萬二千元之價格，出賣與資本額僅一百萬元，由乙○○擔任實際負責人之龍登廣告實業股份有限公司（下稱龍登公司），賣得價金又流向不明云云，並提出土地登記申請書、龍登廣告實業股份有限公司變更登記表為憑（本院抗更字卷第一五六至一五九頁），惟依該土地登記申請書所載，抗告人之負責人仍為甲○○，並非乙○○，且送件日期為九十一年六月十日，而乙○○係同月十一日始全權代表該公司，前已述之，足見該買賣行為並非乙○○所為。又依龍登公司變更登記表所示，乙○○並非該公司董事或監察人，亦無從證明乙○○為實際負責人，況相對人對上開價格是否合理，有無交付，並無爭執，究難謂該買賣行為有何不當，自不得因此而認乙○○不適任擔任臨時管理人。
四、綜上所述，抗告人因董事會不能行使職權，致公司受有損害之虞，依公司法第二百零八條之一規定，自有指定臨時管理人之必要。惟相對人聲請由其擔任抗告人之臨時管理人，代行董事之職權，自有未洽，不應准許，而應指定乙○○擔任為適當。原審逕指定相對人擔任抗告人之臨時管理人，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，諭知如主文第二項所示。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
~B法院書記官唐奇燕中華民國九十二年六月三十日