裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴緝字第44號刑事判決
裁判日期：民國97年12月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五九一八號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物品沒收。
事實
一、丁○○前於民國（下同）九十一年間，因毒品危害防制條例等案件，經本院以九十二年度聲字第九０四號裁定應執行有期徒刑一年一月確定，又於九十三年間，因毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度訴字第一二三號判決判處有期徒刑十月確定，入監接續執行後，於九十四年五月五日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束於九十四年八月七日期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論。
二、詎仍不知悔改，明知未經許可不得持有具殺傷力之改造手槍，竟自不詳時間起，未經許可，持有如附表所示具有殺傷力之改造手槍一把，並藏置位於臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號旁未設門牌號碼用於放置工具之儲藏室牆壁木板夾層內。嗣於九十五年四月二十四日下午五時五十分許，為警持本院所核發之九十五年度聲搜字第四五三號搜索票前往上址執行搜索，於該屋牆壁木板夾層內扣得附表所示之改造手槍一把，因而查獲上情。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人甲○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經法定具結程序，亦無任何顯不可信之情況，依前開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人乙○○○、甲○○於警詢所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，然前開證人於警詢所為之證述，業經檢察官、被告及選任辯護人九十五年十一月三日準備程序不爭執其證據能力，並於本院九十七年十一月二十八日審理期日進行調查證據時不爭執其證據能力，而本院考量前開證人於警詢證述時均有全程錄音，所述亦屬其等親身經驗之事，認前開證人於警詢證述之內容自得為證據，均合先敘明。
三、再按法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索及扣押，除依法得不用搜索票之情形外，應以搜索票示第一百四十八條在場之人；又在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，刑事訴訟法第一百四十五條、第一百四十八條。查本件係由員警持本院核發之九十五年度聲搜字第四五三號搜索票執行者，而搜索票所載搜索地點固為臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號，但因該儲藏室係臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號主建物之附屬建物，此觀之現場照片所示主建物與附屬建物間之各式線路相連，兩棟建物距離亦不過二至三公尺，業經證人即被告妹妹丙○○與證人即執行搜索員警戊○○到院證述明確，是以，前開搜索票之搜索處所自包含該儲藏室，又執行搜索員警於進行搜索前業已出示搜索票並命在場人即證人乙○○○、甲○○簽名等情，亦經證人戊○○證述明確，復有搜索票上在場人之簽名捺印可資佐證，是以，本件執行搜索程序乃合乎前開法條規定，搜索扣押物品自屬依法定程序所取得者，自有證據能力，至證人甲○○、乙○○○因非前開搜索票所載受搜索人，故執行搜索員警取得其等同意搜索後再對其等進行搜索，此與本案搜索程序及扣押物品之取得均無涉，從而，被告辯護人主張證人甲○○、乙○○○同意搜索無證據能力一節，容有誤會。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○前開犯罪事實均矢口否認有何未經許可持有改造手槍之犯行，辯稱：其並未居住於臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號旁之儲藏室內，儲藏室內僅置放其所有之工具，且該儲藏室無法上鎖，任何人均可自由進出，但有裝設門片，關上門是密閉空間，其於九十三年入監執行時，該儲藏室曾出租他人使用，證人己○○曾見過有人在該處持槍云云。
二、查被告自八十七年四月八日將戶籍設於臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號後，迄未遷址，此有法務部戶役政連結作業系統所列之個人戶籍資料一紙在卷可按（本院卷三八頁），而被告於本院審理時亦自承：自幼即居住前址，平常雖居住於臺北縣汐止市○○街○○號之一（八樓），但仍會回去前址探望家人，位於前址旁之儲藏室係祖先所遺留下來，先前由其父親作為牛棚使用，後來父親過世後，因其從事裝潢業，故於一、二十年前將儲藏室重新裝潢作為工具間及臨時工作室，儲藏室內之天花板、牆壁木板均係其自行裝潢，其會在儲藏室內進行估價，那陣子都是其在使用，搜索當天有將自己的包包（內有證件）放在該處等語無訛，又佐以員警於九十五年四月二十四日持本院核發之九十五年度聲搜字第四五三號搜索票前往臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號旁之儲藏室執行搜索時，確有扣得被告之汽車駕駛執照、機車駕駛執照、身分證、大型鑽孔機等工具一批，此觀之臺北縣政府警察局刑事警察隊扣押物品目錄表一份及現場照片四幀（偵查卷第十八至二五、四九至五０頁），以及證人即被告妹妹丙○○於本院審理時證稱：其平常居住於臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號一、二樓之建物內，建物旁之儲藏室已經蓋了一、二十年了，儲藏室均擺放被告裝潢工具，被告會在儲藏室內估價，其偶爾會進入該建物旁之儲藏室拿工具，但不會進入打掃，也未居住在儲藏室內，員警九十五年四月二十四日搜索當天扣得之工具均係其家人所有之物品等語明確，另有證人甲○○、乙○○○於警偵訊亦均證稱該儲藏室係被告所有者等語可資佐證，足徵臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○號旁未設門牌號碼之儲藏室確為被告管領使用之處所無疑。
三、雖被告辯稱該儲藏室無法上鎖，任何人均可自由進出云云，證人丙○○亦證稱：該處曾出租予被告之友人 廖健峰 使用，廖健峰遷離後門鎖就壞了，也未修理，亦無法從內部上鎖一節，然徵之證人即九十五年四月二十四日員警搜索儲藏室時之在場人甲○○於警詢及本院審理時均證稱：當時我和陳淑惠在裡面換褲子，故有將門鎖上鎖等語，核與證人即執行本件搜索之員警戊○○於本院審理時：我們敲儲藏室之門，並表明是警察，當時因門是上鎖的，敲了十幾分鐘請對方開門，並表示再不開門就要把門撬開了，後來才由甲○○開門等語，以及證人乙○○○於警詢時證稱：當時我在房間內聽到是警察，會怕所以沒開門，因甲○○當時有開門看見附近有陌生人，以為是警察，所以把房間門反鎖等語（偵查卷第八頁）相符，足徵該儲藏室之門鎖是可上鎖，與被告前開所辯顯然不符而不可採。
四、復據證人戊○○於本院審理時證稱：於執行搜索時，曾至現場查看，發現該處出入人員複雜，雖未親眼看見他們是去找被告，但我主觀研判他們應該是去找被告等語，另參以本案執行搜索之在場人甲○○、乙○○○固非被告之家人，然據被告所稱證人甲○○、乙○○○均係其友人，而證人丙○○亦證稱：證人甲○○、乙○○○是來找她，因一樓客廳沒有座椅，所以請他們到儲藏室休息等候等語，可證該儲藏室雖人員出入複雜，但前往該處之人多係被告或證人丙○○之友人，均係經其等同意方可進入儲藏室，再由儲藏室有門片可以關閉，有門鎖可以上鎖均具有防閑之功能，應無任憑他人自由進出之可能，是以，被告辯稱任何人均可自由進出一節尚非可採。
五、再輔以現場照片所示，儲藏室門口上方裝設有攝影機，儲藏室內尚有可以躺臥坐立之木板床，以及電視、電冰箱（偵查卷第四四、四六、四八頁），足見該儲藏室可供人居住使用。雖被告辯稱：儲藏室內之電視、電冰箱均無法使用、錄影機非其裝設，亦未使用云云，證人丙○○亦證稱：儲藏室內之電視、電冰箱均無人使用等語。然被告業於偵查中自承該攝影機是其好久以前裝的，因為出獄後不想與壞朋友混在一起，所以會從監視器判斷是否是那些壞朋友等語（偵查卷第七六頁），證人甲○○於本院審理時亦證稱：執行搜索前，他跟乙○○○在儲藏室內看電視等語，證人戊○○亦證稱：儲藏室內有一臺電視是連接監視器畫面等語，益證被告前開所辯應係事後卸責之詞。是以，綜上各節相互參照，可知該儲藏室乃被告裝潢而成，內放被告之裝潢工具及身份證件等私人物品，大門所裝門片關閉後，儲藏室即為獨立隱蔽空間，亦設有門鎖可以上鎖，更由被告裝設攝影機可以篩選過濾來訪人士，其內擺放有木板床、電視機等供人居住使用之物品，益證該儲藏室於當時確為被告管理使用，而非他人可以自由進出，儲藏室內所置放物品應為被告或其家人所有者無訛。
六、另質之證人戊○○於本院審理時證稱：我們進入儲藏室搜索一段時間後，依照辦案經驗敲打牆壁木板發現是空心的，再從旁邊的縫看，裡面很暗，用眼睛目視無法看見裡面情況，就拿數位相機拍裡面，發現有針筒等物，成年男子的手可以伸入該夾縫內，附表所示之槍枝就是在偵查卷第四十五頁上方照片所示之牆壁與木板中間之夾縫裡面取出，夾縫內空間頗大，牆壁木板是釘死的，取出時外層是塑膠袋，塑膠袋外觀滿乾淨的，袋內即取出扣案槍枝，槍枝沒有生鏽，扣押物品目錄表之備考欄所載在房間內取出是指在有電視、冰箱那間房間取出，因為同一個附屬建物裡面還有另外一個工具間等語，核與前開現場照片以及扣押物品目錄表所載相符。查被告於本院審理時亦不否認其以木板裝潢該儲藏室時，因天花板與牆壁之樑柱突出關係，在釘設木板時自然會形成一夾縫，而觀之該夾縫位於靠近天花板、牆壁與木板中間所形成者，位置十分隱密，若非對該處熟悉，應不知該處留有夾縫，再由包裹槍枝之塑膠袋外觀尚屬乾淨以察，將該槍枝放置於夾縫內之時日應非長久，以致無任何灰塵、髒污遺留，又該儲藏室乃被告管理使用中，已見前述，足證於該儲藏室牆壁木板夾縫內取出之如附表所示槍枝應為被告所持有至為灼然。
七、雖被告抗辯其於九十三年入監執行時，該儲藏室由他人使用，證人己○○曾見過廖健峰在該儲藏室持有槍枝等語，證人丙○○亦證稱：九十三年間被告入監執行時，曾於九十三年十一月至九十四年間之半年內曾將該儲藏室出租予廖健峰，某日晚間十點多有聽到吵雜聲，有見到多名陌生人出入該儲藏室，然後出現翻動東西的聲音，之後廖健峰就不見了等語，然徵之證人己○○於本院審理時到庭證稱：其與被告是裝潢工人，九十三年、九十四年被告入監執行後，看見廖健峰住在儲藏室，曾去儲藏室整理工具時，看到廖健峰在面前把玩一把灰色、一把黑色的槍枝，問其是否有像英雄本色的周潤發，但不知道該兩把槍枝從何處取出或放回何處，亦未拿來把玩，不知是否為真槍或假槍，迄至目前為止從未將此事告知他人等語，然由證人己○○前開所證，並無從得知廖健峰所持有之兩把槍枝是否為本件扣案槍枝，故無法遽採為有利被告之認定。況查廖健峰居住該處不過半年，由該夾縫位於天花板與牆壁、木板之間，出口處不過成年男子手可伸入之寬度，位置隱密，內部光線不足，廖健峰是否能於居住期間發現，尚非無疑，倘若扣案如附表所示槍枝為廖健峰所持有物品，因槍枝乃貴重、危險之物品，廖健峰於離開時應會緊急攜離，而非任憑放置該處，且廖健峰與被告乃朋友關係，若未及取走而遺留該處，亦應會通知被告，再者，廖健峰係於九十四年間離開，距離本案九十五年四月二十四日搜索時業已近一年，若係廖健峰所藏放，包裹槍枝之塑膠袋應會有滿佈灰塵、髒污等情，客觀上卻均非如此，益證附表所示槍枝應係被告所持有至明，前開所辯應係事後卸責狡辯之詞，殊無可採。
八、另扣案如附表所示槍枝經囑託內政部警政署刑事警察局進行鑑驗，鑑驗結果為：「（一）壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視槍枝扳機連動桿簧錯位，致扳機無法帶動擊錘擊發子彈使用，經將扳機連動桿簧復位，槍枝擊發功能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力。」，此有該局九十五年六月十三日以刑鑑字第０九五００六０一七三號函檢送之槍彈鑑定書一份在卷可稽。查附表所示槍枝之扳機連動桿簧錯位，僅是卡榫裝置稍有錯置，只要以一字起子等外力即可輕易復位，而不影響槍枝之擊發及殺傷力，再徵之被告前於八十三年間，曾因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以八十四年度上更一字第四二七號判決判處有期徒刑一年確定，於八十九年十月五日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按，被告對於未經許可不得持有具有殺傷力之槍枝應有認識，此外，尚有臺北縣政府警察局槍彈初步檢視報告一份、搜索現場照片八幀、扣押物品之勘驗筆錄一份及勘驗物品照片二十幀（偵查卷第三四至三五、四四至五０、一三三至一四七頁）在卷可憑，從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為後，刑法部分條文修正施行，而修正施行後刑法第二條第一項亦修正規定，然此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照），首先敘明。
㈡查被告行為後累犯之規定業已修正，而修正施行後刑法第四
十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正施行前累犯之要件相較之下，排除犯罪行為人出於過失再犯，僅限定於「故意再犯」始構成之者，故顯以修正後之規定對被告較為有利。
㈢又被告行為後，修正施行後刑法第三十八條第一項第一款並
無修正，第二項則將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅屬文字之調整，並未涉及實質刑罰內容之變更，故適用結果並無有利或不利被告之情形，然按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決要旨參照）。
㈣揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法
第二條第一項前段之規定，應整體適用刑法修正施行後之規定，至於易服勞役等易刑處分，因不在前開比較適用之列，容後補述。
二、論罪科刑：㈠核被告前開所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈡查被告有犯罪事實欄所載之前科，臺灣高等法院被告前案紀
錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正施行後刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並依法加重其刑。
㈢爰審酌被告前於八十三年間，曾因槍砲彈藥刀械管制條例案
件經法院判決確定並入監執行完畢，已見前述，猶不知悔改，再犯同類型案件，毫無悔意，惡性非輕，犯後猶矯詞卸責，態度惡劣，兼衡被告持有具有殺傷力之改造槍枝數量僅為一把，亦未持以犯罪或為其他危害社會治安之行為，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑四年六月罪刑尚屬過重，本院考量上情認應量處如主文所示之刑較為妥適。又查本件被告行為時，易服勞役之折算標準業已修正，茲比較新舊法之規定，顯以修正施行後刑法第四十二條第三項之適用結果，對被告較為有利，故就本件併科罰金部分應依現行刑法第四十二條第三項前段之規定諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣末查扣案如附表編號所示之改造槍枝一把屬違禁物，有前開
鑑定報告可按，應依修正施行後刑法第三十八條第一項第一款之規定予以沒收。至其餘扣案物雖係被告所有，但非供本案犯罪之物，故不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中華民國97年12月12日
刑事第三庭審判長法官杜惠錦
法官陳美彤法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳慧玲中華民國97年12月15日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：應沒收之物品┌─┬──────────┬────┬──────────┐││物品名稱│數量│備註│├─┼──────────┼────┼──────────┤│1│仿WALTHER廠PPK/S型│壹把│槍枝管制編號：第1102│││半自動手槍製造之槍枝││025102號，應沒收。│││換裝土造金屬槍管而成│││││之改造手槍。│││└─┴──────────┴────┴──────────┘