裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第137號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第137號上訴人即被告 謝日榮 選任辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因傷害等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年2月25日102年度簡字第5055號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19731號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
謝日榮犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、謝日榮與 柳雨涵 係夫妻，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。謝日榮於民國102年7月6日20時30分許，在其位於高雄市○○區○○路○○○號住處內，因與柳雨涵爭執，柳雨涵持鞋拖攻擊謝日榮，謝日榮不甘遭受攻擊，遂基於傷害他人身體之故意，以將柳雨涵強推壓制至牆壁，與柳雨涵拉扯之手法，致柳雨涵受有左手肘瘀傷2公分X1.5公分、左無名指瘀傷0.5公分X0.5公分及1公分X0.5公分、左中指瘀傷0.5公分X0.5公分、右手肘瘀傷3公分X2.5公分、左膝瘀傷1.5公分X1.5公分、右膝瘀傷1公分X1公分、3公分X2公分之傷害。 嗣因渠 等之女兒以電話通知柳雨涵之母 李瑞芬 到場，柳雨涵復於同年月13日前往醫院驗傷並報警處理，始悉上情。
二、案經柳雨涵訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：
㈠、告訴人柳雨涵於警詢中證述及102年9月13日告訴理由狀，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告謝日榮爭執證據能力，且查無符合法律規定具證據能力之例外事由，自無證據能力。
㈡、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告謝日榮（下稱被告）矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發時，是告訴人回家後拿鞋拖朝我亂打，我沒有以手腳壓制告訴人，更沒有毆打告訴人，從頭到尾都是告訴人單方面打我，我沒有為任何反制動作更沒有回手，當時是我受有嚴重的傷勢，但我不知道告訴人有沒有受傷，告訴人不是案發當天驗傷，而是到102年7月13日才去驗傷，告訴人與證人李瑞芬所述也不相符云云。然查：
㈠、被告於102年7月6日20時30分許，在其位於高雄市○○區○○路○○○號住處內，與告訴人發生爭執，而將告訴人強推壓制至牆壁，並與告訴人扭打，致告訴人受有左手肘瘀傷2公分X1.5公分、左無名指瘀傷0.5公分X0.5公分及1公分X0.5公分、左中指瘀傷0.5公分X0.5公分、右手肘瘀傷3公分X2.5公分、左膝瘀傷1.5公分X1.5公分、右膝瘀傷1公分X1公分、3公分X2公分之傷害等情，業據告訴人於偵查中指證：…被告還是用言語刺激我，我就動怒了，被告抓住我的手腳把我推壓到牆壁，過程中，我們扭打，兩人都有受傷等語（偵卷5-6頁），並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院102年7月13日診字第0000000000000號診斷證明書、高雄長庚紀念醫院102年7月13日受理家庭暴力事件驗傷診斷書各1份在卷可證（警卷9、10頁），核其傷勢及部位與告訴人前揭證詞大致相符。 佐以 被告於警詢及偵訊時亦不否認確有用雙手握住告訴人兩手前臂；於臺灣高雄少年及家事法院102年度家護字第1159號通常保護令案件審理時亦坦承確有造成告訴人之上述傷勢等情（警卷第5頁、偵卷第45頁、臺灣高雄少年及家事法院102年度家護字第1159號卷28頁），顯見被告與告訴人確於案發時有肢體衝突，衝突中告訴人因此致傷，衡與常情相符，足證被告確有傷害告訴人之行為。
㈡、佐以告訴人之母李瑞芬係因被告與告訴人之女電話聯繫到場處理兩人衝突一情，業經證人李瑞芬於偵查中證稱：我當天是接到孫女打電話給我，跟我說爸爸媽媽在打架，叫我趕快過去，我衝上去時，我從外面的落地窗，看到被告繞著餐桌一直跑，告訴人站在旁邊，我聽到被告一直笑著說很舒服、好好玩，…二個孫子全身發抖，我一手抱一個坐在沙發上，我跟被告及告訴人說你們二個要吵架，不要在孩子面前，要打就出去。被告就跟我說：『我不這樣的話，她(告訴人)都不理我』，我就回說那也不要這樣打架等語（偵卷44-45頁），且被告亦不否認係其女兒打電話請李瑞芬到場（警卷3頁），倘被告與告訴人兩人並無互毆打架情況，被告與告訴人之女（案發時6歲）何須電話通知李瑞芬到場，被告又何以不正面反駁李瑞芬關於兩人打架之質問，是被告於本院審理中辯稱：我沒有以手腳壓制告訴人，更沒有毆打告訴人，從頭到尾都是告訴人單方面打我，我沒有為任何反制動作更沒有回手，不知道告訴人所受傷勢何來云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。至被告另辯稱：告訴人驗傷時間為102年7月13日，距離案發時間已一週，有違情理，又告訴人與告訴人之母李瑞芬就案發後告訴人有無出示傷勢一情供述不一，故告訴人上述傷勢是否為102年7月6日造成，顯有可疑云云，惟告訴人就為何未即時驗傷之原因已解釋稱：我本來不想告被告，但被告有去驗傷，於102年7月12日對我提起告訴，我才於102年7月13日去驗傷等語（偵卷6頁），且經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18953號卷宗，被告確有於102年7月12日驗傷，並於同日提出告訴（然嗣已具狀撤回告訴）一情，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院102年7月12日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、及被告102年7月12日警詢筆錄各1份附卷可佐（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18953號6-7頁、8頁），告訴人原未驗傷，因被告對之提出傷害告訴，始起意驗傷，合於情理；又告訴人所受傷勢是否有出示予告訴人之母李瑞芬觀看一節，告訴人與證人李瑞芬於偵查中之證述固有不同（偵卷6頁、45頁），然告訴人與證人李瑞芬於偵查中作證時距事發時已有2、3月，就細節部分因記憶模糊而有出入，非違情理，被告以此質疑告訴人之傷勢，亦無理由。
㈢、被告復辯稱：是告訴人先拿鞋拖打我，且過程中告訴人有咬我、毆打我，我受有傷害，且我是男性，若有傷害告訴人之意，告訴人不會只受上述傷害，且李瑞芬有證稱我繞著餐桌跑，顯見是在躲避告訴人的攻擊云云，惟按刑法第23條前段規定正當防衛不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨可供參照）。又按衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。被告於案發前因告訴人回家時間問題在電話中與告訴人言語上有所不快，此為被告所不否認（臺灣高雄少年及家事法院102年度家護字第1159號卷20頁），而告訴人係先出手攻擊被告，然被告既於警詢中自承：告訴人拿鞋拖打我，我有用手撥開鞋拖，讓鞋拖掉在地上等語（警卷3頁），則被告於抵擋告訴人攻擊後，本可躲避或與告訴人隔開相當距離，且依被告於警詢中所稱：…我為緩和氣氛及不讓在場的孩子受到驚嚇，方握住告訴人的前臂，微笑告知不要再這樣，理性一點等語（警卷3頁），以當時孩子飽受驚嚇哭泣情境，被告如出於保護孩子之心態，更應以躲避或隔開相當距離處理，俾使雙方冷靜，然被告卻不圖此途，反強推壓制告訴人至牆壁，則被告斯時之目的顯然意在傷害，而非單純防衛自身，至為灼然，而告訴人亦予以強力咬打，雙方拉扯，致告訴人受有上述傷害外，被告亦因此受有右上臂瘀傷、左上臂瘀傷、咬傷、左前胸瘀傷、上背瘀傷、右上臂內側瘀傷、左腹股溝瘀傷等多處傷害，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院102年7月12日受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可參（臺灣高雄少年及家事法院102年度家護字第1159號卷25頁），然此既是雙方均出手以不法腕力拉扯或攻擊對方之互毆行為，而互有傷害對方之故意，應屬於互為攻擊之互毆傷害行為，再佐以李瑞芬到場時，發現被告繞著餐桌一直跑，告訴人站在旁邊，被告一直笑著說很舒服、好好玩一情，此業據證人李瑞芬證述如前，倘被告僅係單純因遭告訴人不法侵害而予以為必要排除之反擊行為，何可能於事後有上述笑稱「好舒服」、「好好玩」的反應，是更足證被告所為顯係出於傷害之犯意，而無主張防衛權之餘地，被告前述辯解，尚無可採。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告係告訴人柳雨涵之配偶，此有個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可憑，足認兩人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。且被告所犯係屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害罪予以論罪科刑即可。至聲請意旨所載被告基於強制之意思，壓制告訴人在牆壁上，以毆打告訴人部分事實，因被告係以強推壓制方式，遂行其傷害犯行，則此等行為應均歸類於傷害犯行之範疇，聲請意旨就此部分贅論刑法第304條第1項強制罪嫌，容有誤會，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告所為應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，原審認另構成刑法第304條第1項強制罪，而係一行為觸犯傷害及強制兩罪名，為想像競合犯，依前說明，尚有未恰，被告猶執前詞，否認傷害犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人為夫妻關係，本應以理性、和平之手段與態度解決紛爭，然竟暴力相向，並考量本件互毆係告訴人先發起，再參酌告訴人所受傷勢情況較之被告所受傷勢顯為輕微，足見被告手段尚非激烈，復被告並無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚可，並有意與告訴人和解、尋求諒解（因雙方意願歧異而未能達成和解，見本院刑事案件移付調解簡要紀錄1份），被告之智識程度為碩士畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、至被告另聲請再開辯論，並傳喚證人即被告與告訴人之子（案發時約3歲，姓名詳卷）到庭作證。本院認本件事證已明，被告上述再開辯論及傳喚上開證人之聲請，核無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國103年6月12日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官詹尚晃法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年6月12日
書記官鄭於珮附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。