裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國102年06月18日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第49號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張祈祥選任辯護人黃昭仁律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1803號），本院判決如下：
主文張祈祥共同銀行職員，意圖為自己及第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產，處有期徒刑肆年。如附表所示偽造之署押均沒收。
事實
一、張祈祥自民國85年間起以代書為業，並因業務往來，結識94年7月間起任職聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）東門分行擔任房屋貸款業務之銀行職員 翁灝翔 （共同違反銀行法部分，另案經判處有期徒刑4年確定）。張祈祥於95年11月間，負責處理 蔡恩惠 以新臺幣（下同）380萬元購買 陳佑光 名下臺北縣○○鎮（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○號3樓之房屋買賣事宜，為協助蔡恩惠提高向銀行之貸款額度，張祈祥、蔡恩惠間乃基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意聯絡（蔡恩惠對本件係經銀行職員共犯並不知情，其共犯行使偽造私文書部分，另案經判處有期徒刑3月確定），由張祈祥於95年11月20日另製作一份仲介專案貸款之合約書，買賣價款虛增為480萬元，並盜用賣方陳佑光之印章蓋用印文，偽簽「陳佑光」之署押貳枚於該不動產買賣合約書及附件上，而偽造完成陳佑光以上開不實價格出售房屋之意之私文書，交與有犯意聯絡之翁灝翔，張祈祥、翁灝翔二人另藉聯邦銀行所推出三大仲介專案貸款授權由分行自行辦理估價，無庸經總行進行鑑價程序之漏洞，而共同基於意圖為自己及第三人不法利益及行使業務登載不實文書之犯意，於95年11月23日，由翁灝翔在其業務上製作之聯邦銀行不動產鑑估報告書上，將房屋價值高估為477萬5,847元之不實登載，於95年12月4日連同前開偽造之不動產買賣合約書及附件（下稱系爭不動產買賣合約書）一併持以向聯邦銀行申請貸款440萬元以行使，足以生損害於陳佑光及聯邦銀行之財產及對客戶信用評估之正確性，而為違背職務之行為，致使聯邦銀行陷於錯誤，誤以為上開房地客觀上具有該價值，於95年12月6日同意核撥貸款380萬元予蔡恩惠，致生損害於聯邦銀行之財產，該貸款核撥後，張祈祥、翁灝翔即藉此向蔡恩惠收取核貸金額百分之二以獲利。
二、案經聯邦銀行訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：辯護意旨對判決內所引之證據，認均係被告以外之人於本件審判外之言詞及書面陳述，依刑事訴訴法第159條之規定，均無證據能力。惟查：
一、證人 林明敏 、翁灝翔於另案審理時所為之證述，均有證據能力：
㈠、刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之情形，自具證據能力，屬於證據容許性之範疇（最高法院101年度臺上字第2169號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之1之規定固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力，然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院102年度臺上字第767號判決意旨參照）。
㈡、經查，證人林明敏、翁灝翔在蔡恩惠偽造文書案件審理時，經依法具結後而為證述。嗣證人林明敏於本案審理時，亦到庭具結作證，是依上說明，證人林明敏於另案審理時所為之證述，亦有證據能力。至證人翁灝翔，因未到案接受執行，業於101年8月17日遭臺灣臺北地方法院檢察署發佈通緝，有被告通緝紀錄表可參，是翁灝翔於本院審理時，客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言，本院衡酌翁灝翔筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，按上說明，應認其此部分之陳述，仍有證據能力。
二、共同被告翁灝翔於偵查中，被訴偽造文書案件審理時以被告身分，分別在檢察官、法官面前所為之陳述有證據能力：
㈠、按若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。
㈡、查，共同被告翁灝翔於偵查中，被訴偽造文書案件審理時，雖以被告身分供述自己及共犯參與本案犯罪之經過，然係其親身經歷，且亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其筆錄作成之外部狀況為整體考量，無顯不可信之情況存在，又證人翁灝翔因未到案接受執行，業於101年8月17日遭臺灣臺北地方法院檢察署發佈通緝，有被告通緝紀錄表可參，是翁灝翔於本院審理時，客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言，本院衡酌翁灝翔筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，按上說明，應認其此部分之陳述，仍有證據能力。
三、證人陳佑光於偵查中所為之證述有證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。且所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。（最高法院100年度臺上字第4344號判決意旨參照）。
㈡、查，證人陳佑光於檢察官偵查時之證述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且其陳述之情節，均係親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且於本院審理時，已經以證人身分具結到庭經交互詰問程式，已足保障被告之對質詰問權，是證人陳佑光於檢察官偵查中之證述，自有證據能力。
四、本件認定事實所引用之非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告張祈祥固坦承其於95年11月間，負責處理蔡恩惠以380萬元購買陳佑光名下之臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號3樓房屋買賣事宜，並協助蔡恩惠向聯邦銀行銀行申辦房屋貸款之事實，惟矢口否認有與翁灝翔共同違反銀行法之犯行，辯稱：辦理貸款之系爭不動產合約是翁灝翔提出的，與伊無關云云。然查：翁灝翔於94年間起負責聯邦銀行房屋貸款業務，其明知蔡恩惠、陳佑光間之房屋買賣真正價金為380萬元，低於系爭不動產買賣契約書所填載之買賣金額480萬元，卻藉聯邦銀行所推出三大仲介專案貸款授權由分行自行辦理估價，無庸經總行進行鑑價程序之漏洞，違背職務，於95年11月23日在其業務上製作之聯邦銀行不動產鑑估報告書上，將房屋價值高估為477萬5,847元之不實登載，於95年12月4日連同系爭之不動產買賣合約書持以向聯邦銀行申請貸款440萬元，致使聯邦銀行誤以為上開房地客觀上具有該價值，而於95年12月6日同意核撥貸款380萬元予蔡恩惠等情，分據證人翁灝翔於另案審理時、證人即95年間任職於聯邦銀行東門分行經理林明敏於另案及本案審理時證述明確（見本院99年度訴字第628號卷第117頁、第119頁；臺灣高等法院98年度訴字1582號卷第115頁背面；本院卷第191-192頁），並有系爭之95年11月20日不動產買賣合約書、翁灝翔所登載不實之聯邦銀行95年11月23日案件編號000000000000號不動產鑑估報告書、聯邦銀行另行查估之96年5月4日案件編號000000000000號擔保物鑑估報告（他字卷二第306頁至第311頁、第314頁；本院99年度訴字第628號卷第82-83頁）及聯邦銀行消費性貸款申請書、借款契約書在卷可稽（見偵卷第28-29頁、第58頁背面-第59頁）。而翁灝翔此部分違背職務之行為，亦據另案判決處罪刑確定，有該確定判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。又依證人陳佑光於本院審理時證稱：系爭不動產買賣合約書之簽名不是伊簽的，其上的印章是伊交給伊母親去辦理本件買賣之便章；這個便章單純是用來辦理過戶；伊於簽380萬那份合約後約隔1個月，就看過480萬那份系爭不動產買賣合約書等語（見本院卷第188頁、第188頁背面、第190頁）。可知系爭不動產契約，確係盜用證人陳佑光之印章蓋用印文，並偽造其署押，而偽造證人陳佑光名義以不實之480萬元價格出售房屋之意的私文書。是上開事實，均堪認定。被告雖以前詞否認與翁灝翔共犯。惟查：
㈠、依被告於偵查中供稱：伊是把蔡恩惠要貸440萬元的需求告訴翁灝翔，問翁灝翔買賣契約要寫多少；貸得的錢，以貸得的趴數算，蔡恩惠這件是2趴，由伊和翁灝翔分；本案會因為高貸而多收代書費等語（見他卷三第149頁、偵緝卷第40-41頁）。即已自白本件與銀行職員共同以不實資料向銀行詐貸款項之事。而此情亦據共同正犯翁灝翔於偵查中供稱：蔡（即蔡恩惠）要借420萬，所以有改合約書，張（即被告）有跟伊講過會更改合約書等語（96年他字第5899卷三第106頁），於其被訴偽造文書案件審理時亦供稱：買賣契約書都是代書送的，伊配合代書的金額去估價等語（見本院98年度訴字第1582號卷一第115頁背面），於另案審理時陳稱：
信義房屋這份480萬元之買賣契約書是張祈祥提供的；蔡恩惠這件房屋買賣在伊處理過程中，並無其他代書經手過等語不諱（見本院99年度訴字第628號卷第119頁背面、第123頁背面）。被告雖於審理中翻異先前之自白，辯稱係翁灝翔個人所為，然依證人蔡恩惠於另案中之陳述，可知其辦理房貸均係透過被告，而未與翁灝翔有直接往來，則本件若非被告共同參與，翁灝翔要如何知悉蔡恩惠有增貸需求？更遑論翁灝翔會主動自行替不認識之蔡恩惠辦理虛增貸款。綜此，更足徵系爭不動產契約，確係被告偽以陳佑光之名所另行製作後，交由具犯意聯絡配合詐貸之銀行職員翁灝翔辦理。是被告翻異先前自白，辯稱係翁灝翔個人的行為云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）。是被告明知本件係虛增價金之詐騙貸款案件，其確與翁灝翔有事前之犯意聯絡，並各自為上開行為，以遂行本件犯行，事後亦與翁灝翔朋分核貸金額百分之二，而有為自己及第三人不法之利益甚明，依上說明，被告、翁灝翔間有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯甚明。
二、論罪科刑部分
㈠、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪及銀行法第125條之2第1項銀行職員違背職務罪。被告與翁灝翔間就前開犯行，被告與翁灝翔、蔡恩惠就行使偽造私文書及向銀行詐取貸款間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又偽造署押、盜用印章蓋用印文之行為，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書及業務登載不實文書之行為，為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再本件銀行職員同時行使偽造之私文書及業務上登載不實文書，而為違背其職務上之行為，向聯邦銀行詐取貸款，損害聯邦銀行之財產，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之銀行法第125條之2第1項之罪處斷。本件被告雖非銀行職員，惟因與具銀行職員身分之翁灝翔有共同之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項之規定仍成立共同正犯。起訴意旨雖未論及被告亦共同犯行使業務上登載不實文書等事實，惟此部分既與已起訴並經本院論罪部分，屬一行為觸犯數罪名之想像競合之裁判上一罪之關係，已如前述，且此部分與銀行職員共犯的事實，亦予以被告及辯護人辯論之機會，對防禦權之行使並無妨礙，本院自得併予審理。至公訴意旨雖認向銀行詐貸部分係犯詐欺取財罪，惟銀行法第125條之2第1項銀行職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益罪，乃對銀行相關人員犯特定背信罪加重處罰之特別規定，該相關銀行人員為自己之利益，以詐術使銀行交付財物，應已包含於銀行職員違背職務罪之觀念中，不得於銀行職員違背職務罪外，更論以詐欺罪（最高法院99年度臺上字第877號判決意旨參照），是公訴意旨此部分所引起訴法條尚有違誤。然被訴基本事實同一，在本院告知此部分變更法條之旨，使當事人有辯論之機會後，爰依法變更公訴人此部分所引之起訴法條。又本件係起因於被告為協助客戶向銀行申貸，始找上身為銀行職員之翁灝翔，而被告身為代書，理應知悉不得向銀行詐貸，卻仍與翁灝翔共犯，犯後又飾詞卸責，被告所犯情節顯然不亞於共同正犯翁灝翔，爰不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，併此說明。
㈡、爰審酌被告從事代書，竟與銀行行員共謀，利用銀行作業程序之漏洞，為不實鑑價，並提供銀行不實之契約書，從中謀取不法利益，除對遭偽造私文書之陳佑光造成損害外，更使聯邦銀行受有財產上之損害及對於客戶信用評估之正確性，且被告犯後矢口否認犯行，稱其所為一切合法，且迄今一再拖延與聯邦銀行和解之犯後態度，量處如主文所示之刑。至被告之犯行雖在96年4月24日之前，然因本院宣告刑逾1年6月，依法不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑。末按如附表所示偽造之署押，應依刑法第219條規定宣告沒收。另起訴書認為前揭不動產買賣合約書上陳佑光之印文係屬偽造，然依證人陳佑光前揭於本院審理時證述，均係盜用真正印章蓋用之印文，自無從依刑法第219條宣告沒收，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條之2第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第216條、第210條、第215條、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張靜薰到庭執行職務。
中華民國102年6月18日
刑事第十一庭審判長法官許泰誠
法官林呈樵法官蕭涵勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官萬可欣中華民國102年6月19日附表：偽造之95年11月20日不動產買賣合約書及附件上買方簽名欄位上偽造之「陳佑光」署押共貳枚均沒收。
附錄本案論罪科刑法條銀行法第125條之2銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。
第1項之未遂犯罰之。
前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第219條（沒收之特例）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。