裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1626號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1626號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5465號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○於民國（下同）91年10月間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月9日入屏東戒治所戒治，期間經停止戒治及交付保護管束，於92年11月7日因交付管束期滿而執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以92年度戒毒偵字第1018號為不起訴處分確定；又於93年8月間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1745號判決判處有期徒刑8月確定，於94年8月4日縮短刑期執行完畢；再於95年6月間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1457號判決判處有期徒刑8月確定；於96年1月間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第4419號判決判處有期徒刑10月確定；於96年1月間，因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以96年度易字第46號判決判處有期徒刑10月確定，上開2罪，經減刑及定應執行刑為有期徒刑9月，上開3罪經接續執行，於97年1月14日縮刑期滿執行完畢；末於98年4月間，因施用毒品案件，自願參加毒品減害計畫之替代療法，經高雄地檢署檢察官以98年度毒偵字第1603號為緩起訴處分。
二、詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月
4日下午4時許，在高雄縣路○鄉○○村○○路之東安宮內施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年8月5日上午，在高雄地檢署接受採尿，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官及被告甲○○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯行，辯稱：伊並未吸食海洛因，可能係因綽號「 阿福 」之友人於上開時、地請伊抽煙，而伊不知該香煙中摻有海洛因，驗尿報告才會呈陽性反應；伊懷疑是「阿福」要害伊，故伊並無施用海洛因之故意云云。經查：
㈠被告於98年8月5日上午，在高雄地檢署接受採尿後親自排
放封緘，送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有該實驗室98年8月10日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表各1份附卷可稽（見偵卷第2、3頁）。按目前常用之尿液含嗎啡或甲基安非他命之篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）及放射免疫分析法（RIA）。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第0305
9號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。是本件被告之尿液檢體，乃經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，足見被告確有於上開時間施用第一級毒品海洛因無訛。
㈡被告雖以上開情詞置辯。惟查，被告未能舉證所稱提供香煙
予伊吸食之「阿福」之真實姓名、年籍、聯絡方式等資料（見院二卷第22頁），本院自無從查證，則是否真有綽號「阿福」之人，誠屬可疑。況被告於本院審理時已供稱：伊和「阿福」是普通朋友，2人是做工認識，更早之前 伊有 和「阿福」一起施用海洛因，伊和「阿福」沒有冤仇等語（見院二卷第23、28頁背面），是衡諸常情，被告與「阿福」既為普通朋友，2人並無深厚交情，則「阿福」豈有無償提供摻有價值高昂之海洛因之香煙予被告吸用之可能？又被告與「阿福」既無仇怨，則「阿福」何來陷害被告之必要？況被告於本院審理時已供承：「阿福」陷害伊的說法是伊自己猜想的等語（見院二卷第28頁背面），綜上，足徵被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，洵不足採。
㈢從而，被告確於上開時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院95年度台上字第1071號判決意旨參照。查被告曾於91年10月間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治施，於91年8月9日入屏東戒治所戒治，期間經停止戒治及交付保護管束，嗣於92年11月7日因交付管束期滿而執行完畢，並由高雄地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第1018號為不起訴處分確定；又於93年8月間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1745號判決判處有期徒刑8月確定，於94年8月4日縮短刑期執行完畢；再於95年6月間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1457號判決判處有期徒刑8月確定；於96年1月間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第4419號判決判處有期徒刑10月確定；上開各罪，經減刑、定應執行刑及接續執行，於97年1月14日縮刑期滿執行完畢等情，臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國記錄表、施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯本件施用第一級毒品犯行，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之犯行，本應以持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治並處刑後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身，及犯後仍狡詞否認犯罪，暨其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，認公訴人於本院審理時所求處之有期徒刑1年，尚嫌過重。爰量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年12月29日
刑事第二庭審判長法官吳進寶
法官施盈志法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月29日
書記官賴朱梅附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。