裁判字號：最高法院97年台上字第3506號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五０六號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十七年五月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第八六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一００五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十五年間，曾因違反藥事法案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月，上訴經臺灣高等法院臺中分院及最高法院先後駁回確定；復因肅清煙毒條例等案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三年一月、五月，上訴經臺灣高等法院臺中分院駁回確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑二年，上訴經最高法院駁回確定；於八十六年間，更因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑一年六月確定，前開案件經定應執行刑為有期徒刑七年，於八十九年四月十八日假釋交付保護管束，於九十二年三月十一日保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於不法持有槍枝之犯意，自不詳時間起，未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）及仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）各一枝。於九十五年十月十七日上午一時三十分許，在臺中市○○區○○路三段一五０號前為警查獲，並扣得放置於車號000-000號輕型機車置物箱中之上開具殺傷力之改造手槍二枝及不具殺傷力之子彈十四顆等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑（處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣六萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；則該代替到庭陳述之文書，自不得採為判決之基礎，否則其採證法則之運用，即屬於法有違。依原判決理由說明，係採納臺中市警察局刑事警察大隊偵三隊偵查佐 侯志鵬 書具之偵查報告作為判決之基礎（原判決正本稱之為職務報告書，見該判決正本第十一頁第五行）；惟依該偵查報告之記載，其具名者為：「報告人：偵查 佐侯志鵬 」（見原審卷第八八頁、第八九頁），則該報告書顯係侯志鵬依其親身經歷之事實所製作，其自係居於證人地位，而該偵查報告應屬證人之書面陳述，原審遽爾採納無證據能力之上開偵查報告，作為判決之證據資料，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。（二）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文，上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用，因之第二審法院自應踐行該項程序，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示並使其等辨認，均有違背同法第一百五十五條第二項「未合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。依原審九十七年五月六日審判筆錄之記載，對於採為判決基礎之證物即中華電信行動資料查詢表（見原判決正本第七頁第三行、第二六行、第九頁第二八行），原審審判長並未向檢察官、上訴人及其選任辯護人提示，致不當剝奪了上訴人之訴訟防禦權，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為適法。（三）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要或不能調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人之選任辯護人 廖志堯 律師於原審曾具狀聲請傳拘證人 鄭漢民 到庭作證（見原審卷第六七頁），原審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要或不能調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上，或係上訴人之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月一日
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