裁判字號：臺灣桃園地方法院95年重訴字第84號民事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決95年度重訴字第84號原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○訴訟代理人 商桓朧 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國96年11月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園縣桃園市○○段第311地號土地所有權權利範圍全部所設定之本金最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國69年間以其所有坐落桃園縣桃園市○○段第311
地號土地（下稱系爭土地）為擔保，為被告設定本金最高限額新臺幣（下同）1,500萬元之抵押權，存續期間自69年1月15日起至79年1月15日止（下稱系爭最高限額抵押權）。
惟原告自始未向被告借款，且系爭最高限額抵押權之存續期間業已屆滿，其所擔保之債權未曾發生而不存在，系爭最高限額抵押權亦因之歸於消滅，被告所享有之系爭最高限額抵押權登記已失其法律上原因，而屬不當得利，且對原告所有權之行使造成妨害，原告為系爭土地之共有人，自得依民法第307條、第821條前段、第767條及第179條之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權。
㈡又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，依法應經登記，始
生物權之效力。關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於申請登記時所提出視為登記簿附件之抵押權設定契約書有該項債權之記載，始為抵押權效力所及。本件被告所提出之抵押權設定契約書其上並未記明以被告所提出之「備忘錄」為附件，系爭抵押權並無一定之基礎關係為其發生原因，即無一定法律關係可資從屬，已違反抵押權之從屬性，自非有效。被告所提出之切結書、備忘錄均非真正，縱認為真正，惟前開文書上所載之債權，並未經公示登記於登記簿，即非系爭抵押權所擔保之債權。
㈢並聲明：如主文第一項所示；願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠訴外人丙○○及兩造為兄弟，3人於68年2月15日簽訂切結
書（下稱系爭切結書）約定：「立切結書人丙○○、乙○○、丁○○同意將後列不動產登記丙○○或乙○○名義，實質係切結書人共同平分受益。」；復書立備忘錄載明：「……所有丙○○及乙○○等名下之埔子段土地確屬吾等兄弟叁人均分所有，為確保丁○○之應保持叁分之壹之權利，以該土地全部提供于民國六十九年一月十五日以抵押方式最高限額新台幣壹仟伍佰萬元之設定予丁○○，但確無實質之款，特予述明。如此後部分出售他人者，其應得款均分，同時丁○○於取得應得款同時即應拋棄其出售部分之抵押部分之他項權利，……。」。即上開切結書所載包含系爭土地在內之19筆土地實質上為兩造及訴外人丙○○共有，各有1/3權利，因被告常年旅居美國，為辦理所有權登記之便，乃將上開19筆土地登記為原告及丙○○共有，而為確保被告之權利，乃於69年1月15日將上開19筆土地設定共同擔保最高限額1,50
0萬元之抵押權登記予被告。㈡系爭最高限額抵押權設定契約書已載明，擔保權利總金額為
最高限額1,500萬元，債務清償日期則就各個債務分別規定其清償日期，已足認系爭最高限額抵押權有一定之基礎法律關係存在，並非概括最高限額抵押權。是依切結書、備忘錄及抵押權設定契約書所載，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是原告及丙○○將來出售系爭土地取得買賣價金或處分取得對價或徵收補償金中被告應得權利1/3之債權（亦即被告與原告、丙○○間，有成立信託或借名登記之法律關係，法律關係消滅時，被告對原告及丙○○有請求給付1/3價金或補償金之請求權），故係以將來出售系爭土地取得買賣價金或處分取得對價或徵收補償金為債權發生之停止條件。而系爭土地既未出售或為其他處分、徵收，則系爭最高限額抵押權設定之目的、及其所擔保之債權並未消滅，且系爭最高限額抵押權所由發生之基礎法律關係亦未依法終止，是原告訴請塗銷系爭抵押權為無理由。
㈢原告已自認系爭切結書、備忘錄上之印文為真正，則依民事
訴訟法第358條第1項規定，系爭切結書、備忘錄應推定為真正。
㈣並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、本件不爭執事項：㈠系爭土地登記為原告及丙○○所有，應有部分各1/2，於69
年1月9日原告與丙○○為債務人兼抵押義務人，將系爭土地設定最高限額1500萬元之抵押權予被告。該系爭最高限額抵押權「權利存續期間」登記為「自69年1月15日至79年1月15日」、「清償日期」登記為「依照契約約定」、「設定權利範圍」登記為「全部」、「其他登記事項」為「（空白）」。
㈡兩造間並無金錢借貸關係存在。
㈢原告於系爭切結書上之「印文」為真正。
㈣系爭最高限額抵押權存續期間內，並未發生被告對土地登記
名義人（即原告和丙○○）之價金或補償金請求權之債權（亦即系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未發生）（見本院卷第199頁、96年11月20日言詞辯論筆錄）
四、兩造於本院96年11月20日言詞辯論時，協議簡化爭點如下：㈠系爭最高限額抵押權是否有登記其所擔保之基礎法律關係，
而發生抵押權效力？㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否為被證一切結書、
被證二備忘錄所記載19筆土地之被告對土地登記名義人之價金或補償金請求權之債權？㈢系爭最高限額抵押權存續期間內，並未發生被告對土地登記
名義人之價金或補償金請求權之債權，則系爭最高限額抵押權是否應塗銷？
五、本院判斷：㈠按最高限額抵押權係指對於債權人一定範圍內之不特定債權
，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。亦即最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。查本件系爭最高限額1500萬元抵押權，其「清償日期」登記為「依照契約約定」、「其他登記事項」為「（空白）」，並無所擔保債權或其基礎法律關係之記載（此有系爭土地登記謄本附卷可憑，見本院卷第5頁），則系爭最高限額抵押權所擔保之債權即無從特定，揆諸前開說明，實無從發生抵押權之效力。
㈡被告雖辯稱：系爭最高限額抵押權之抵押權設定契約書內，
於「擔保權利總金額」及「債務清償日期」部分，已分別詳載「最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元正」、「就各個債務分別規定其清償日期」，已足認原告為被告所設定之最高限額抵押權有一定之基礎法律關係存在，而非「概括」最高限額抵押權云云。惟按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，固可以附件記載，作為登記簿之一部分（關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，以此契約書作為登記簿之附件，亦為抵押權效力所及），然若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及。查本件系爭最高限額抵押權之登記簿上並無本抵押權所擔保債權之「種類」、「範圍」的登記，已如前述，而縱認被告所提出之被證四抵押權設定契約書（見本院卷第32頁）屬實，惟綜觀該抵押權設定契約書上並無一語提及「如附件」等文字，亦無任何一語提及以被告所提出之被證一、被證二「切結書」、「備忘錄」（見本院卷第23頁至第29頁）作為系爭最高限額抵押權設定登記之附件的文意，而被告亦未舉證證明前開「切結書」、「備忘錄」已作為登記簿之附件，揆諸前開說明，自難認前述「切結書」、「備忘錄」所記載之被告權利，即為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，則本件最高限額抵押權所擔保之債權既無從特定，即無從發生抵押權之效力。
㈢又按最高限額抵押權，如定有存續期間，則其擔保之債權範
圍應係限於在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。本件系爭最高限額抵押權其「權利存續期間」登記為「自69年1月15日起至79年1月15日止」，核係定有存續期間之抵押權契約，且該權利存續期間迄今已屆滿，又兩造均不爭執系爭最高限額抵押權存續期間內，並未發生被告對土地登記名義人（即原告和丙○○）之價金或補償金請求權之債權（亦即系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未發生）之事實，則本件最高限額抵押契約所定之存續期間內既無既存之債權，原設定擔保之存續期間內可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。系爭最高限額抵押權所擔保之債權無從特定，且於抵押權存續期間內無債權發生，則該最高限額抵押權之登記顯對於原告就系爭不動產之所有權有所妨礙，原告依民法第767條、第821條之規定，請求塗銷抵押權登記，於法有據，應予准許。
七、本件原告依民法第767條、第821條之規定請求塗銷抵押權登記，已經准許，其雖另以選擇合併方式依民法第179條之規定請求塗銷系爭最高限額抵押權，惟本院既已擇前開請求權基礎判決原告勝訴，其他訴訟標的即毋庸裁判，附此敘明。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、又本件原告請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，係請求法院命債務人為一定之意思表示，其性質不適宜假執行，故原告聲明願供擔保請准予宣告假執行，應予駁回
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月4日
民事第三庭法官林曉芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官邱飛鳴中華民國96年12月4日