裁判字號：臺灣 桃園 地方法院109年訴字第915號刑事判決
裁判日期：民國110年08月13日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第915號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告姚漢坤指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第22040號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為址設桃園市○○區○○路0段000號「五越天養生館（下稱養生館）」之登記與實際負責人，與丙○○（所涉妨害風化犯行，業經本院以108年度壢簡字第1604號判決判處有期徒刑5月確定）共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由丙○○在養生館內擔任現場櫃臺，負責接待客人、收取款項等工作，店內成年之按摩小姐則替前來消費之男客從事以手套弄男客生殖器直到射精服務之猥褻行為（俗稱「半套」，下稱半套），每次半套性交易含按摩收費為新臺幣（下同）1,000元，其中
600元由按摩小姐分得，其餘400元歸甲○○所有，以此方式營利。嗣於106年10月22日晚間7時55分許（起訴書記載「晚間8時50分許」，應屬有誤，逕予更正），警員 江政勳 喬裝男客前往養生館消費，先由丙○○接待並向江政勳收取1,000元後，以遙控器開啟1樓通往2樓之管制門，並帶領江政勳進入2樓之包廂內，安排店內按摩小姐 陶紅 緣為江政勳進行按摩，於按摩過程中， 陶紅緣 褪去江政勳之短褲，並以手撫摸江政勳之生殖器，嗣於106年10月22日晚間8時50分許，江政勳見時機成熟，旋表明員警身分而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告於本院準備程序時表示同意有證據能力等語（見本院訴字卷第51頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其係養生館登記負責人，惟矢口否認有妨害風化之犯行，其辯稱：其於106年10月22日員警查獲時，已離職，至新竹綠明環保有限公司（下稱綠明公司）從事清潔工作，乙○○方為養生館實際負責人，其要求乙○○變更養生館登記負責人，但乙○○拖延變更，本案與其無關云云；其辯護人則辯護稱：被告僅係養生館之登記負責人，其於案發當時已離開養生館且不在現場，不知店內之狀況，無從認定被告有參與本案犯行云云。經查：
（一）被告於103年10月3日起迄106年10月22日晚間8時50分許為警查獲止，係養生館之登記負責人一情，業據被告於偵查、檢察事務官詢問、本院準備程序、審理時供稱明確（見偵字19367號卷第50頁至第51頁；偵字22040號卷第69頁至第71頁；本院審訴字卷第81頁至第82頁；本院訴字卷第50頁至第51頁、第132頁至第133頁、第188頁），且有桃園縣政府103年10月3日府商登字第1039010495號函檢附之商業登記抄本附卷可稽（見偵字第27590號卷第27頁至第28頁）。又丙○○擔任養生館現場櫃臺，負責從事接待客人、收取款項等工作，而陶紅緣為養生館之按摩小姐，陶紅緣可取得每次向客人收取費用1,000元之6成，剩餘4成則歸店家所有。而於106年10月22日晚間7時55分許，喬裝男客之警員江政勳進入養生館內消費，先由丙○○接待並向江政勳收取1,000元後，以遙控器開啟1樓通往2樓之管制門，並帶領江政勳進入2樓之包廂內，安排陶紅緣為江政勳進行按摩一節，業據證人丙○○於警詢、偵查時證述；證人陶紅緣於警詢時證稱綦詳（見偵字27590號卷第14頁至第16頁、第22頁至第25頁、第59頁至第60頁），並有員警職務報告1份附卷為憑（見偵字2759
0號卷第33頁），是此部分事實，首堪認定。
（二）警員江政勳於陶紅緣為其進行之按摩過程中，陶紅緣褪去江政勳之短褲，並以手撫摸江政勳之生殖器，江政勳詢問陶紅緣：「怎麼把褲子脫掉」後，陶紅緣即向江政勳表示：「不就是打出來就好了」、「不是打出來就好了，怎麼會對不起老婆」等語一節，有員警職務報告、現場錄音譯文各1份、現場錄影畫面翻拍照片4張在卷可佐（見偵字27590號卷第32頁至第33頁、第49頁至第50頁），足認陶紅緣確有於被告擔任負責人之養生館內從事半套之性交易無訛。
（三）證人丙○○於警詢時證稱：我是於106年4月份至養生館擔任櫃臺工作，養生館的負責人為甲○○，陶紅緣是老闆雇用的，於106年10月22日晚間8時50分許員警查獲時，我在養生館櫃臺，喬裝男客的員警是我接待入內消費等語（見偵字27590號卷第14頁至第16頁）；於106年10月23日偵查時證稱：養生館的實際負責人是甲○○，我只是受僱從事櫃臺工作等語（見偵字27590號卷第59頁至第60頁）；於107年10月16日偵查時證稱：我是受僱於甲○○，負責幫忙折毛巾、清潔及幫小姐排班，我向客人收取的錢會放到櫃臺，老闆甲○○大概2至3天會來收取，而我當天就會把自己的薪資1,200元拿走，其他錢就留在櫃臺等老闆甲○○來收等語（見偵字19367號卷第39頁至第41頁）；於本院審理時證稱：我是向甲○○面試而取得在養生館擔任服務生的工作，每日薪資1,200元，我負責收毛巾、帶客人，及把向客人收到的錢放在抽屜鎖起來，甲○○久久會來收一次等語（見本院訴字卷第125頁至第129頁），由證人丙○○歷次證述可知，其對於養生館之實際負責人為被告，且係受僱於被告一情證稱甚篤。而證人丙○○與被告並無怨隙，且經本院告以偽證刑典後具結而為上開證述，如非真有其事，實無刻意設詞捏造，故意誣陷被告之必要，是其上開所述被告為養生館之實際負責人乙情，當可採信。
（四）證人丙○○於警詢時證稱：養生館通往2樓的鐵門有上鎖，鑰匙都放在櫃臺等語（見偵字27590號卷第15頁）；於
106年10月23日偵查時證稱：包廂是用窗簾隔起來，隔音效果一般等語（見偵字27590號卷第59頁至第60頁）；於
107年10月16日偵查時證稱：養生館1樓進入2樓有上鎖，我有遙控器可以開關，遙控器是甲○○拿給我的，而養生館的包廂是用活動塑膠拉門隔間，沒有門可以上鎖等語（見偵字19367號卷第39頁至第41頁），佐以養生管1樓通往2樓包廂處，設有一扇管制出入之門鎖，且該管制門上掛有來賓止步之吊牌，而按摩之包廂僅以活動塑膠拉門間隔乙情，有現場照片11張在卷為證（見偵字27590號卷第43頁至第48頁），足認養生館1樓通往2樓包廂之管制門，必須由丙○○以遙控器始得開啟，則不論是客人或查緝員警，均須由丙○○帶領，方能順利至2樓包廂，則該扇門具有過濾客人及避免查緝之功能。衡諸常情，倘若店內均是從事正當合法之按摩服務，並無從事違法之半套之性服務，又何須刻意再設立管制門始得進入2樓包廂之理，此與單純經營合法按摩店之設置顯然不同，足認養生館顯係以此方式隱瞞按摩小姐於店內從事從事半套性交易，並規避警方查緝。
（五）再者，據證人丙○○上開所言及現場照片可知，該包廂之隱密性極差，亦無法上鎖，而丙○○當時亦在店內，並負責帶領客人前往包廂，其應可輕易查知各包廂之動靜舉止，倘包廂有任何異樣之風吹草動，諸如客人與按摩小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談甚或呻吟、各類淫聲浪語等，皆極易可查覺，惟陶紅緣仍敢大膽在包廂內，褪去江政勳之短褲及撫摸江政勳之生殖器，並對江政勳表示「不就是打出來就好」等語，無懼隨時可能遭丙○○察覺，顯然當係因認店家對此情已有所知，而無東窗事發之風險。
（六）按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。倘對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。查被告前因擔任養生館負責人，分別於105年10月6日下午3時20分許、106年
4月13日晚間9時許、106年5月24日下午4時50分許，為警查獲有意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之行為，而經本院以106年度訴字第881號、第882號（下稱前案）判決判處有期徒刑4月、5月、6月，定應執行有期徒刑1年確定乙節，有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷為憑（見本院訴字卷第24頁至第25頁、第91頁至第103頁）。參以被告於前案偵查中供稱：我也是五越天的實際老闆等語（見偵字22040號卷第91頁至第92頁）；於前案準備程序時供稱：我是五越天養生館登記負責人，我有投資養生館50,000元，每個月會給我幾千元，我不在店裡時，是丙○○在顧店等語（見偵字第22040號卷第98頁至第101頁；偵字19367號卷第111頁）；於109年8月18日本院準備程序時供稱：我在前案任養生館負責人，因為乙○○說如果發生事情，他們會負責到底，如果我被抓，願意幫我繳罰金，我才當負責人，他們沒有全部負責，他們給我錢，我當然承認，他們不給我錢，我當然把他們供出來，我否認本案是因為他們不給我罰金等語（見本院審訴字卷第81頁至第82頁）；於109年10月13日本院準備程序時供稱：案發當時，我在新竹綠明環保清潔公司擔任清潔員，我一直跟乙○○說要更改養生館負責人，但乙○○一直拖延更改等語（見本院訴字卷第50頁至第51頁），暫且不論被告所述乙○○為養生館之實際負責人是否為真（此部分詳後述），然由被告上開供述可知，被告以50,000元投資養生館，並擔任登記負責人，藉此獲利，且於前案發生時，已確知養生館內有從事半套之猥褻性交易之情，即便案發當時被告未在養生館內，但對於養生館內仍有從事半套之猥褻性交易一事，始終至知甚詳，是依上開說明，被告利用丙○○在養生館內擔任櫃臺，由丙○○媒介、容留按摩小姐陶紅緣與喬裝男客之員警江政勳為半套之性交易，並由其擔任登記負責人規避查緝，藉此獲利，顯係相互分工、各司其職，其所擔任之角色，屬整個犯罪計畫重要不可或缺之環節，依犯罪功能支配理論，被告為共同正犯無訛，應就全部犯罪事實同負罪責無訛。
（七）被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟：
1、證人丙○○於本院審理時證稱：剛剛有另一個女性證人（即乙○○）我都叫她胡小姐，她不是養生館的小姐或服務生，就是偶爾來店裡面跟認識的小姐聊天等語（見本院訴字卷第
126頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：我曾在養生館工作過小姐，我沒出資經營養生館，我來上班後才知道甲○○這個人，甲○○說我請他來工作的說法完全不對，而且我也沒有拿錢給甲○○去繳前案的罰金等語（見本院訴字卷第13
0頁至第131頁），則證人丙○○、乙○○均否認乙○○為養生館之實際負責人，是被告所述實際負責人為乙○○，且有要求乙○○更改養生館登記負責人等情，難以採信為真。
2、再者，觀被告所提出之綠明公司在職證明書內容（見偵字19
367號卷第89頁），其僅能證明被告係於106年4月6日起至106年6月3日止，有在綠明公司任職清潔人員一職，而經本院再次函詢綠明公司有關被告之任職期間為何，經綠明公司於110年2月17日以傳真函覆本院被告之任職期間為10
6年12月15日至107年1月25日乙情，有該傳真、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1份在卷為憑（見本院偵字卷第65頁至第67頁），顯然被告所提供之在職證明與綠明公司回覆予本院之內容不同，則被告提出之在職證明之真實性，已有疑義，是被告是否於案發前已非養生館之實際負責人，顯然有疑。縱該在職證明書為真，至多僅能證明被告於106年
4月6日起至106年6月3日止、106年12月15日起至107年1月25日止，均有在綠明公司任職，然本案係發生106年10月22日，顯然與被告在上開綠明公司任職之2段期間並未重疊，是尚難僅憑該在職證明書及綠明公司之函覆作為有利被告之認定。況承前所言，被告即便案發當時未出現在養生館內，然其仍參與本案之犯罪分工，仍應就本案全部犯罪事實負責。準此，被告及其辯護人上開所辯，無礙本院對被告犯罪事實之認定。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項前段之罪，所稱「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交或猥褻之行為，「容留」是指提供為性交或猥褻之場所，容許男女停留其間，使其得以與他人為性交或猥褻之行為。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。次按刑法第23
1條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。經查，被告以營利為目的，媒介、容留陶紅緣與男客從事半套之性交易，依上說明，即已成罪，不因當時喬裝男客之員警江政勳實際上並無為半套之性交易之意，或該次半套之性交易未完成而有不同。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖營利容留猥褻罪。被告媒介進而容留成年女子與他人為猥褻行為，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與丙○○就本案犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（三）爰審酌被告前已有多次妨害風化之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院訴字卷第15頁至第29頁），未因此心生警惕，竟再次為圖私利，媒介、容留成年女子在所經營之養生館內從事半套之性交易，助長色情風氣，有害社會善良風俗，且犯後否認犯行，未見其悔悟之心，犯後態度難謂良好；兼衡被告犯罪動機、手段、擔任負責人之參與程度、可分得之利益，及大學畢業之智識程度、自承目前擔任保全人員（見本院訴字卷第
190頁），現為低收入戶之家庭經濟狀況，此有臺東市東區區公所110年4月30日公所社字第1100007641號函可證（見本院訴字卷第147頁）、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：另查陶紅緣可取得每次客人消費金額之6成，剩餘4成則歸被告所有，且丙○○已先向喬裝男客之員警江政勳收取1,00
0元，業如前述，是該1,000元扣除陶紅緣所應得之金額60
0元後，剩餘400元應歸被告所有，該400元本屬被告為本案犯行之犯罪所得，然丙○○向喬裝男客員警江政勳所收取之1,000元，已為警所扣押，復已發還喬裝男客之員警江政勳乙節，有桃園市政府楊梅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷為憑（見偵字27590號卷第33頁至第38頁），然尚無證據證明被告已實際獲取犯罪所得，本院自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬提起公訴，檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國110年8月13日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官潘曉萱法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王岫雯中華民國110年8月15日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。