裁判字號：臺灣高雄地方法院109年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：撤銷遺產分割協議等
臺灣高雄地方法院民事判決109年度簡上字第11號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 蘇炳璁
王振碩 吳振群 律師被上訴人 甘真
黃敏賢 甘正禾 兼上一人法定代理人 孫曉燕 法定代理人 甘大為 被上訴人 甘佳鑫 （原名 甘慧 ）上列當事人間請求撤銷遺產分割協議等事件，上訴人對於民國10
8年11月1日本院高雄簡易庭108年度雄簡字第1677號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院高雄簡易庭。
事實及理由
一、第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限；前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。又上揭規定，依同法第43
6條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。另言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准一造之聲請，為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度台上字第2031號判決意旨參照）。而有維持審級制度之必要，則指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，無異少經一審級保護者。
二、上訴人主張：被上訴人甘真前積欠上訴人餘額代償卡債務新臺幣207,596元及其利息、違約金未清償（下稱系爭債權）。被繼承人 甘奕波 死亡後遺有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號（權利範圍32分之8）及其上同區段609建號即門牌號碼為高雄市○鎮區○○街○○巷○○號2樓房屋（應有部分為全部，與前揭土地合稱系爭不動產），被上訴人均為甘奕波之法定繼承人，且甘真未聲請拋棄繼承，依法應與被上訴人黃敏賢、孫曉燕、甘正禾、甘佳鑫共同繼承系爭不動產。甘真為避免遭原告追償債務，竟蓄意實際拋棄其繼承上開不動產之權利，與其餘被上訴人以協議分割遺產方式，無償贈與其應繼部分予黃敏賢、孫曉燕、甘正禾分別共有，而妨礙系爭債權之實現。是以，依民法244條規定，訴請甘真所為之無償行為。又黃敏賢、孫曉燕、甘正禾於103年2月19日擅自將系爭不動產出賣並將所有權移轉登記予他人，即屬處分無法律上原因而受有利益，應成立不當得利，而因不能返還原物，故應返還其利益。而甘真怠於行使其權利，上訴人基於保全債權之必要，自得代位甘真向黃敏賢、孫曉燕、甘正禾主張返還所受利益予繼承人全體共有。因此依第244條第1項、第4項、第242條、第179條及第181條之規定提起本訴等語。並聲明：黃敏賢、孫曉燕、甘正禾間就如系爭不動產，於102年11月20日所為遺產分割協議債權行為及物權行為，均應予以撤銷。黃敏賢、孫曉燕、甘正禾應將系爭不動產，經高雄市政府地政局前鎮地政事務所以102年前地字第000000號收件，於102年11月20日以分割繼承為原因之所有權移轉登記予以塗銷。黃敏賢、孫曉燕、甘正禾應將其餘10
3年2月19日出賣前項不動產所得價金，返還予甘真、黃敏賢、孫曉燕、甘正禾、甘佳鑫等全體繼承人公同共有。
三、原審以甘真、黃敏賢、孫曉燕、甘正禾、甘佳鑫均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而准依上訴人之聲請，一造辯論而為上訴人敗訴之判決，經上訴人對之不服，依法提起上訴。
四、能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，為民事訴訟法第45條所明定。當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權或未受必要之允許，皆屬同法第469條第4款所謂當事人於訴訟未經合法代理，其判決當然違背法令。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，即無訴訟能力。又當事人有無訴訟能力為法院應依職權調查之事項（最高法院88年度台上字第1856號判決參照）。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第
451條第1項、第2項定有明文。又對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之，民事訴訟法第127條定有明文，因此誤向無訴訟能力人為送達者，因其訴訟程序影響當事人訴訟權之實施，自應認為其訴訟程序有重大瑕疵，依照前揭規定，第二審法院自得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。
五、本件甘正禾為00年00月生，於原審言詞辯論終結時（108年10月1日），尚未滿20歲，為限制行為能力人，尚無訴訟能力。惟其於原審未經合法代理，且就送達部分亦僅逕送本人，而未向法定代理人為之，原審之訴訟程序自有重大瑕疵。又被上訴人經本院通知行準備程序，並未到庭，故無從取得被上訴人之同意由本院上訴審自為裁判。為維持審級制度，有將本件發回原法院之必要。上訴意旨雖未指摘於此，但原判決既有上開重大瑕疵，自無可維持，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審更為適法之處理。
六、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國110年5月6日
民事第三庭審判長法官高瑞聰
法官鄭珮玟法官林家伃以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國110年5月6日
書記官曹德英