裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴緝字第21號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴緝字第21號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第一三三號），因被告於準備程序中就犯罪事實為有罪陳述，經合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點壹公克）沒收銷燬，包裝第一級毒品海洛因之包裝袋壹個（淨重零點貳公克）沒收。
事實
一、甲○○㈠於民國九十二年間因施用毒品案件，經本院九十二年度毒聲字第六三四號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院九十二年度毒聲字第一四五五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院九十三年度毒聲字第九九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十三年七月二十三日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十三年八月二十七日以九十三年度戒毒偵字第一一一號為不起訴處分（以上不構成累犯）；㈡於九十二年間因持有毒品案件，經臺灣高等法院九十二年度上訴字第四六二五號判決有期徒刑六月確定，於九十二年九月一日羈押折抵刑期期滿執行完畢（以上構成累犯）；㈢於九十三年間因施用毒品案件，經本院九十五年度訴緝字第一○七號判決有期徒刑七月確定，尚未執行完畢（以上不構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十二月十五日下午某時許，在其友人位於臺北市○○○路家中，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同月十六日十五時三十分許，為警在臺北市○○○路○○○巷○○弄○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（海洛因淨重○點一公克，包裝袋一個淨重○點二公克）。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院九十七年二月二十一日審理筆錄）；又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗以氣相層析質譜儀檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十五年十二月二十七日濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見九十六年度毒偵字第一三三號偵查卷第四○頁）；再扣案物一包（內容物淨重○點一公克，包裝袋一個淨重○點二公克），其內為第一級毒品海洛因，亦有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙在卷可參（見九十六年度毒偵字第一三三號偵查卷第一五頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，而堪採信。又被告曾於九十二年間因施用毒品案件，經本院九十二年度毒聲字第六三四號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院九十二年度毒聲字第一四五五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院九十三年度毒聲字第九九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十三年七月二十三日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯罪，事證明確。
二、㈠按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；被告施用第一級毒品前後持有毒品之行為，係施用毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告甲○○前於九十二年間因持有毒品案件，經臺灣高等法院九十二年度上訴字第四六二五號判決有期徒刑六月確定，於九十二年九月一日羈押折抵刑期期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。㈢爰審酌被告施用毒品，對個人身心戕害甚鉅，且有如事實欄所載之多次前科，素行不佳，惟念其於審理中坦承犯行，表示悔意，暨被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。㈣按九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，查被告於本案審理中之九十六年六月二十一日即中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，於九十七年一月二十八日緝獲，非自動歸案接受審判，依上開規定，不得減刑，併為敘明。㈤扣案之第一級毒品海洛因（淨重○點一公克），為查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬；又包裝上開海洛因之包裝袋一個（淨重○點二公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為被告所有而預備供其施用毒品犯罪所用之物等情，業經被告自承在案，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
三、退併辦部分：
㈠、檢察官移送併辦意旨略以：⑴被告基於施用第一級毒品之犯意，於九十六年四月二十六日為警採尿前之二十六小時內，施用第一級毒品海洛因，嗣於同日十六時許，在臺北市○○○路○段○○○巷口為警查獲，因認被告此節涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，而移送本院併辦（臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四四二九號）。
㈡、按刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號裁判參照）。關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院九十五年度臺上字第一三三一號、九十五年度臺上字第三一九○號裁判意旨參照）；另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度臺上字第四五三六號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度台上字第五三一五號裁判意旨參照）。
㈢、查檢察官併辦被告施用第一級毒品海洛因行為之時間，與本案犯罪時間相隔四月餘，非屬密接，而行為人係在各施用時點前或因毒癮發作施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；又被告所違反之毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。是檢察官移送併辦被告施用第一級毒品海洛因之事實，於新法施行後，在刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開之行為與本案應屬犯意各別，應予分論併罰，與本案起訴之犯罪事實並無法律上一罪關係，本院無從併予審酌，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務中華民國九十七年二月二十九日
刑事第八庭法官孫曉青上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官郭錦賢中華民國九十七年二月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。