裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年侵上訴字第926號刑事判決
裁判日期：民國112年08月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度侵上訴字第926號上訴人即被告 陳國寶 指定辯護人 蔡佳渝 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第4號中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第21358號、第22193號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對於心智缺陷之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。民國112年2月15日修正公布之性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項定有明文。本案被告涉犯刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第3款罪嫌，經檢察官提起公訴，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人乙○之身分遭揭露，依上開規定，對於乙○及乙○之父甲○均以代號表示，其等真實姓名、年籍詳見卷內密封袋內之代號與真實姓名對照表，合先說明。
二、本院審理範圍㈠刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（
第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」（第3項）。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行調查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。
㈡本件檢察官起訴被告丙○○犯刑法第224條之1、第224條、第22
2條第1項第3款對心智缺陷之人犯強制猥褻罪嫌，原審調查審理後，予以論罪科刑，量處被告有期徒刑4年2月，被告丙○○對原判決提起上訴，檢察官未上訴，被告於本院審理期日為認罪之供述，並與辯護人於本院審理期日均表示：僅針對原判「量刑」部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（同起訴罪名），均不爭執，不在上訴範圍（本院卷第133頁），依據前開說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，原判決認定之犯罪事實、所犯法條（罪名），均以原判決之認定為基礎，不在本院審理範圍。
㈢又本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原
判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就科刑以外之本案犯罪事實、證據、論罪理由、所犯法條（罪名），除被告上訴本院後自白認罪之供述及與告訴人乙○達成和解（詳下述）外，其餘均引用第一審判決書之記載。
三、證據能力本判決引為判斷基礎之被告以外之人審判外之傳聞供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第90-91頁、第134頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證情事，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經本院審理時逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、上訴之判斷
一、被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序固不否認自111年7月中旬起，受僱於甲○所○○之○○○，受雇後約15日，於111年7月31日凌晨1時許，在前揭○○○，甲○請被告為告訴人乙○按摩，事後自甲○取得新臺幣（下同）500元報酬，按摩過程中，乙○未著褲，被告曾碰觸乙○性器2、3次之事實，然否認犯行，辯稱：不知乙○是中度智能障礙，是乙○自行脫褲，伊是不小心碰觸乙○性器，並非故意對乙○猥褻云云，嗣於本院審理時，對於被訴犯罪事實，已為自白認罪之供述（本院卷第13
2、145頁）。其次，檢察官起訴所舉證據，其中被告與告訴人之父甲○於案發後所簽立之111年7月31日和解書（被告願賠償72萬元，給付方式：自111年9月1日起，分36期按月於每月1日給付2萬元，警卷第23頁），及被告向甲○承認有趁按摩時猥褻乙○性器之對話錄影，前經被告於原審及本院準備程序時，主張係遭甲○及在旁2位不詳姓名之成年男子強押下所為，否認該等證據之任意性，其中被告與甲○對話錄影光碟，經原審及本院準備程序勘驗，製有勘驗筆錄、勘驗截圖附卷（原審卷第72-74頁，本院卷第91-92頁、第99-105頁），被告於原審及本院準備程序雖稱：與甲○對話錄影是在○○前的騎樓下，有遭甲○及另2名男子毆打頭部，用腳踹身體，還吐檳榔汁在我頭上，錄影沒有錄到該2名男子等語（原審卷第74頁），然經本院勘驗對話錄影所見，該對話地點在路邊騎樓下，有車輛往來，被告坐著面對鏡頭，衣著整齊，戴口罩，未見被告頭部或身上有何傷勢或檳榔汁，有卷附本院勘驗截圖4張可稽。又被告於本院準備程序之後，於000年0月間再度與告訴人乙○之父甲○協調成立和解，並於112年8月21日依和解書給付賠償金7萬元予告訴人乙○，甲○表示不再追究被告刑責，復再於112年8月25日與乙○補簽和解書，依補簽之和解書，乙○表示不再追究被告刑責，有和解書2份、郵政匯款申請書暨本院112年8月23日公務電話查詢紀錄表在卷足參（本院卷第161、163、165、173頁）。
二、刑法第59條之適用刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。並參照94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由謂「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」，是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告對具有心智缺陷之乙○所為違反意願之強制猥褻犯行，固造成乙○身心受創，為法所不容，然審酌被告上訴本院後，於本院審理期日自白認罪坦承犯行，表示悔悟（本院卷第132、145頁），且與告訴人乙○及乙○之父甲○均成立和解，已依和解書將賠償金匯入指定之告訴人乙○帳戶，乙○及甲○均表示不再追究被告刑責，業如前述。審酌被告本案犯行尚非出於暴力或激烈之犯罪手段，犯後終能坦承犯行，賠償損害，被告顯係在一時衝動下，思慮未周而為本案犯行，依本案客觀之犯罪情節、所造成之損害、被告主觀犯罪動機及犯後行為而論，逕依刑法第224條之1加重強制猥褻罪之最低法定本刑科處3年以上有期徒刑，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、撤銷原審判決之理由原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，固屬事實審之職權，我國現階段第二審仍採覆審制，對於事實之認定、法律適用及量刑，均應予重複調查審認，是以，第二審於量刑時或審酌原審量刑是否妥適時，亦應受刑法第57條規定之拘束，倘刑法第57條所列各款事由所依據之事實，與第一審所認定者不符，而影響到行為人責任輕重之判定時，原審依據原認定事實所導出之刑度，即難認妥適，而犯後態度，包含行為人犯後認罪、犯後悔悟及犯後有無填補損害等情事。經查，被告於本院審理時已自白認罪，再度與告訴人之父甲○（包括乙○）達成和解，簽立和解書，協議賠償金額降至7萬元，並據甲○、乙○表示被告履行賠償後，拋棄其餘民事請求，不再追究被告刑事責任，被告已於112年8月21日依和解書匯款7萬元至指定之乙○帳戶，均如前述，職是，原判決執為對本案被告犯罪科刑標準之基礎，於本院審理時已有所變更，原審未及審酌，所為刑之量定，難謂適合，被告上訴主張原判決量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思乙○為心智缺陷之人，為一逞私慾，罔顧○○甲○為照顧被告之收入，請被告為乙○按摩，被告利用此機會，恣意對乙○為本案違反意願之猥褻行為，未尊重他人之身體自主權，並造成乙○精神上之陰影及創傷，法紀觀念淡薄，被告犯後以通訊軟體與他人對話談及此事時，有炫耀之意，於警偵訊、原審及本院準備程序時均矢口否認犯行，雖曾於案發當日與甲○成立和解，承諾賠償72萬元，但未履行，嗣於本院審理時坦承犯行，表示悔悟之意，並與乙○、甲○再度協調成立和解，已依和解書履行賠償7萬元，經乙○及甲○表示不再追究，復考量被告雖以違反乙○意願之方式違犯本案，但其犯罪手段、情節並非甚為暴力或兇殘，兼衡被告自陳○○畢業之教育程度，獨居，育有一女已成年，被告現從事○○工作之經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、又被告因另案家暴傷害案件，前經原審法院110年度簡字第1870號判決處有期徒刑3月，被告不服上訴，經原審法院於110年11月30日以110年度簡上字第228號判決上訴駁回確定，於111年8月3日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨上開確定判決在卷可參，被告在本案判決前已受有期徒刑之宣告確定，不符合刑法第74條第1項所定緩刑條件，併為說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳擁文提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國112年8月30日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官黃裕堯法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國112年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。