裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第410號刑事判決
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第410號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告卓易宗上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第684號中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第8858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
卓易宗犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、卓易宗前曾於民國101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第665號判決處有期徒刑5月確定，並於102年3月1日易科罰金執行完畢；猶不知悔改，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，於101年6月13日下午2時許，前往彰化縣○○鄉○○○路○○○號 姚雪 所有無人居住之建築物（無故侵入他人建築物部分未據告訴），發現該處後門未上鎖，乃徒手推門進入該處欲行竊，惟因該處無人居住而無貴重物品可供其竊取，卓易宗遂將所穿戴之帽子及手套放置於現場，自行離去而未遂。嗣經 姚雪之 配偶 郭玉江 發現報警處理，為警在該處1樓後門發現遭丟棄之帽子、手套，經送內政部警政署刑事警察局鑑定DNA後，與卓易宗之DNA-STR型別相符，而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，均於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程式均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告卓易宗於警詢、偵查及本院審理中均坦承確有自上開地點後門推開進入而未竊得財物等情不諱（見彰化縣警察局和美分局104年9月21日和警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第3頁、104年度偵字第8858號偵查卷第20頁、本院卷第36頁背面），核與證人即被害人姚雪之配偶郭玉江於警詢中所證述之情節相符（見警卷第5至7頁），並有內政部警政署刑事警察局104年8月25日刑生字第0000000000號鑑定書及現場照片10張（見警卷第8至
11、13、14頁）在卷可稽，是被告之自白與事實相符。本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按所謂「住宅」乃供人居住之宅第，故夜間侵入住宅竊盜罪
之「住宅」，固不必行竊時有人在內，但須已有人實際遷入居住為條件，僅將傢俱物品存放其內，定期整理清掃，尚難認係實際遷入居住（最高法院76年度台上字第3757號判決可資參照）。次按刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之門扇、牆垣與其他安全設備，均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之。查證人郭玉江於警詢中證稱：被告入內行竊之房屋已買20多年，但沒有人居住等語（見警卷第6頁背面），是該屋於被告行竊時尚非住宅，亦無人居住其內，依上開說明，被告上開所為，尚與刑法第321條第1項第1款「侵入住宅或有人居住之建築物」、第2款「毀越門扇或其他安全設備」之要件有間。是核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪。公訴意旨認此部分應論以刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款之侵入住宅、毀越門扇竊盜未遂罪，尚屬有誤，惟此部分社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡再被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法
院以101年度易字第665號判決處有期徒刑5月確定，並於102年3月1日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告已著手於竊盜行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣原審未審究上情，而就被告上開犯行為無罪之諭知，即有未
洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決關於該部分自屬不能維持，應由本院將原判決無罪部分撤銷改判。
㈤爰審酌被告前已有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可考，素行不佳，竟仍不知警惕，為一己私利，再度為本案犯行，行為實不可取，惟其並未竊得財物，且犯後坦承犯行、態度良好，暨考量其自述因不堪地下錢莊高額利息走投無路下始為本案犯行之犯罪動機、為國中畢業之智識程度、業商、離婚育有3子之生活狀況（見原審卷第87頁、本院卷第37頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國105年5月10日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官鍾貴堯法官卓進仕上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃粟儀中華民國105年5月10日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。