裁判字號： 臺灣 新竹地方法院101年訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第137號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林錫良選任辯護人財團法人法律扶助基金會 陳偉民 律師被告 吳振基 被告 陸煦 平上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 林建 和上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11201號），本院判決如下：
主文林錫良未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑肆年玖月，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。
吳振基未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑肆年參月，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。
陸煦平 犯頂替罪，處拘役參拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林錫良前於民國96年間，因竊盜案件，經本院於97年3月26日以97年度竹北簡字第160號判決判處有期徒刑5月；又於96年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院於98年7月9日以98年度上易字1057號判決判處有期徒刑9月。上揭2案，復經臺灣高等法院於99年1月25日以99年度聲字第27號裁定併定應執行有期徒刑1年確定，甫於99年7月21日徒刑執行完畢出監，竟不知悛悔。
二、林錫良、吳振基均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得無故持有，竟均未經許可，基於持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於10
0年6月14日前之某時許，林錫良先向吳振基借用具殺傷力改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)、改造子彈1顆（另扣案之改造子彈1顆不具殺傷力）後而持有之，再於100年6月14日上午，在新竹市○○路某租屋處內，將上開槍彈交還予給吳振基持有。於同日吳振基駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載 吳美玲 （乘坐於副駕駛座）、林錫良及陸煦平離去時，旋在新竹市○區○○路○○○巷○○弄○○號前遇新竹市警察局第二分局警員攔檢，吳振基情急之下將上開槍枝丟向乘坐於後座之陸煦平，示意陸煦平攜槍逃逸，惟因彈匣不慎掉落在前座，吳振基另示意坐在副駕駛座之吳美玲將彈匣丟出車外，陸煦平則將槍枝放在座位下，嗣因該車遭警方包圍，為警當場查獲，並扣得前揭具有殺傷力之槍枝、子彈，及不具有殺傷力之改造子彈1顆。
三、吳振基等人於遭查獲當時，為求脫免刑事責任，竟要求陸煦平自承為槍彈持有人，陸煦平明知前揭槍彈係吳振基所有，竟意圖使持有前揭具有殺傷力槍、彈之吳振基隱避刑責，於
100年6月14日，在新竹市警察局第二分局警詢及同日檢察官訊問時，謊稱前揭扣案槍彈係其個人所持有。嗣因陸煦平於後續偵查程序中，檢察官訊問時，改稱槍彈非其持有，經檢察官依法調查相關證人後，始查悉上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告吳振基、陸煦平、林錫良之供述，被告3人及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告3人於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。查本件本院所引用被告以外之人之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，除被告林錫良之辯護人爭執證人吳振基、陸煦平、 高子硯 、吳美玲偵查中證述之證據能力外，被告吳振基、陸煦平及被告吳振基、陸煦平之辯護人均未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、又被告林錫良之辯護人雖爭執證人吳振基、陸煦平、高子硯、吳美玲偵查中證述之證據能力。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之
1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年臺上字第2949號判決意旨參照）。查被告林錫良之辯護人固以證人吳美玲、吳振基、陸煦平及高子硯等人於偵查中之說法與警詢不同，有不可信之情狀，然查證人高子硯並無製作警詢筆錄，尚無辯護人所稱警詢、偵訊所述不同之情況，至證人吳振基、吳美玲、陸煦平雖有警詢、偵訊中所述內容不同之情況，然查渠等警詢中所述均係案發當時為將責任推由被告陸煦平承擔所為不實陳述一節，均已經渠等於偵查中證述甚詳，且互核大致相符，辯護人並未指出證人吳美玲等人於偵查中作證時，有何遭脅迫、利誘或何方式導致渠等所證述之內容有顯不可信之情況，其爭執證據能力，已屬無據；參以於審判期日，已經本院依法傳喚證人吳美玲、高子硯、吳振基、陸煦平到庭作證，並依法踐行調查證據程序，是以揆諸前揭說明，證人吳美玲、陸煦平、高子硯、吳振基於偵查中之證述，自有證據能力。
四、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告3人及被告林錫良、吳振基之辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
一、訊據被告吳振基對於前揭持有具有殺傷力之槍枝、子彈犯行，及被告陸煦平對於上開頂替犯行，於本院行準備程序及審理時均坦承不諱，被告林錫良則矢口否認有何持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯行，辯稱：我當天沒有交付槍彈給吳振基，那天是因為有人欠我錢，吳振基叫我過去我才去的，我是被陷害的，因為吳振基懷疑當天之所以被警察查獲是我去告密，所以後來又把罪推給我云云。經查：
（一）被告吳振基持有前揭具有殺傷力之槍、彈，及被告陸煦平確有於警偵訊時謊稱係其個人持有上揭槍彈而頂替被告吳振基等情，業經被告吳振基、陸煦平於本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見本院審訴字卷第84頁、訴字卷第54、111、167頁），並經證人吳美玲於100年8月24日偵訊時及本院審理時、證人高子硯於100年10月26日偵訊時及本院審理時分別證述明確（見偵字第5845號卷第95至98頁、他字第2454號卷第50至52頁，本院訴字卷第116至12
2頁）。
（二）被告林錫良雖以上開情詞置辯，然其確實持有上揭具有殺傷力之槍、彈一情，已據下列證人分別於偵查及本院審理時證述明確：
１、證人吳美玲於100年8月24日偵訊時證稱：當天林錫良是到租屋處拿東西給吳振基，他拿的是槍，在租屋處林錫良有拿1把槍及2顆子彈，子彈是在彈匣，當時彈匣有掉出來，我有看到吳振基在數裡面的子彈，林錫良交槍給吳振基時陸煦平也有看到，後來吳振基把槍及彈匣放在黑色包包裡等語（見偵字第5845號卷第95至98頁），於審理時證稱：扣案的槍彈是林錫良拿來給吳振基的等語明確（見本院訴字卷第116頁反面）。
２、證人高子硯於100年10月26日偵查中證稱：我那天到西大路時，吳振基、陸煦平及吳美玲3人在，林錫良過了一會才來，後來我們就一起離開，我有看過扣案槍枝，那天林錫良來時把這把槍拿給吳振基，槍是吳振基的，好像是林錫良跟吳振基借槍，後來拿來還給吳振基，我是在那邊聽到的，後來在分局拘留室是因為吳振基說他不能被抓到，就由陸煦平承認槍枝是他的等語（見他字第2454號卷第50、51頁）。
３、證人即同案被告陸煦平於100年7月18日偵查中證稱：當天查到的槍彈不是我的，是吳振基的，槍原本在林錫良身上，在西大路時林錫良來找吳振基，要把槍還給吳振基，我們一行人上車時就被警察包挾，吳振基就把槍丟在後座，那時槍已經交還給吳振基，吳振基放在包包裡。那天我們在西大路某租屋處等林錫良、高子硯要一起出門，林錫良到租屋處時就把槍交給吳振基，林錫良從他包包內拿出槍枝連同彈匣交給吳振基，吳振基就把槍放到他的包包裡，當初是吳振基叫我把槍的事情扛起來的，我不知道林錫良是何時跟吳振基借槍的，我只知道那時林錫良把槍交還給吳振基等語明確（見偵字第5845號卷第57至59頁），於審理時證稱：那天林錫良是後來要出門前才出現，林錫良到達時有拿一個包包，裡面有一把槍，他說要還給吳振基，在出門前林錫良就有把槍拿給吳振基，那個東西有被包起來，林錫良交給吳振基之後，吳振基放在另一個包包裡並帶上車，放在駕駛座中間排檔附近，我知道林錫良是來還槍，是因為吳振基有說，他說叫我去開門讓林錫良進來，說林錫良要拿槍過來還，林錫良過來之後確實有從他的包包拿東西給吳振基，吳振基也有放進他的包包內等語綦詳（見本院訴字卷第169至172頁反面）。證人即同案被告吳振基於100年8月5日偵查中亦明確證稱扣案槍彈係被告林錫良所攜至西大路租處一情明確（見偵字第5845號第87頁）。
４、被告林錫良雖辯稱：係因為陸煦平不願意替吳振基承擔持有槍彈罪責，及吳振基等人懷疑係伊向警方密報，吳美玲、高子硯及陸煦平始指稱其持有扣案之槍彈，吳美玲等人都是因為配合吳振基的說法才誣指 伊云云 。然查：
⑴證人吳美玲、高子硯及被告陸煦平應無因懷疑係被告林錫
良向警方密報而於偵查及審理時誣指被告林錫良攜搶返還被告吳振基之情：
被告陸煦平固於本院審理時證稱：剛開始有懷疑被查獲是因為林錫良告密，然嗣亦稱後來因為林錫良也被抓了就沒有懷疑等語在卷（見本院訴字卷第172頁反面），又100年6月14日被告吳振基等人為警查獲當日，於新竹市警察局第二分局拘留室期間即已商量並推由被告陸煦平擔負持有扣案槍彈罪責一情，已為被告陸煦平自承如前，並為證人即同案被告吳振基於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第122頁），且被告吳振基、林錫良、證人吳美玲等人於案發當日警詢時確均供稱扣案槍彈係被告陸煦平持有一節，並有各該警詢筆錄在卷可參，倘若被告吳振基等人確實有懷疑係被告林錫良向警方密報而欲報復，大可於當日警詢時逕指稱扣案槍彈係被告林錫良所持有，何以須商量由並無仇怨之被告陸煦平承擔？而被告陸煦平於100年7月18日偵訊時已經供稱扣案槍彈係被告吳振基所有（見偵字第5845號卷第57頁），然證人吳美玲於100年8月8日警詢時所述之內容，僅提及案發當日在車上係被告吳振基要其帶著彈匣逃跑，亦全然未主動提及當日係被告林錫良攜槍返還予被告吳振基（見偵字第5845號卷第90至93頁），顯無因懷疑被告林錫良向警方密報而懷恨一事。況被告林錫良亦因涉嫌持有扣案槍、彈遭提起公訴，顯見其密報之可能性甚微，證人吳美玲、證人即同案被告陸煦平於審理時仍證稱確實係被告林錫良攜槍前往西大路租屋處返還予被告吳振基，證人即同案被告陸煦平並明確表示：我觀察勒戒出來後就很少遇到吳美玲他們，吳振基有託人找過我，但是他是要我照我一開始的講法說，他沒有說槍是林錫良，他是要我不要改說法把責任扛下來等語明確（見本院訴字卷第173至173頁反面），渠等所述顯然非基於不滿被告林錫良而商討後所為之陳述。至證人高子硯於案發當時並未搭乘被告吳振基遭查獲扣案槍彈之車輛，於100年10月26日偵訊時，檢察官亦僅係以證人身分傳喚其到庭具結作證，則當日縱使確實有人向警方密報被告吳振基所駕駛之車輛上有槍彈，亦與證人高子硯自身無涉，其應無甘冒擔負刑法偽證罪刑責之風險而誣指被告林錫良之可能與必要。
⑵證人吳美玲、高子硯，證人即同案被告陸煦平應無為使被告吳振基脫罪而構詞誣陷被告林錫良之可能：
查證人吳美玲雖於審理時作證之初，曾改稱扣案槍彈非被告林錫良所攜至，是一開始就放在西大路租屋處，偵訊時所言係怕被告吳振基出事才想推給被告林錫良等語，然斯時對於檢察官、辯護人所詢問案發當日被告林錫良何時抵達、有無帶東西過去、槍枝如何帶出等細節均答稱「忘記了」等語，經本院質以何以於100年8月24日距離案發已有2個月之時間後為上揭內容之陳述時，證人吳美玲係稱：因為我看陸煦平、高子硯前面的筆錄是這樣講，我就照著講等語（見本院訴字卷第116頁），然證人吳美玲偵訊之時間係100年8月24日，早於證人高子硯所製作筆錄之
100年10月26日時間，證人吳美玲應不可能於8月偵訊時即知證人高子硯之證述內容，其所述顯不可採，經本院再次確認後，證人吳美玲始證稱確實係被告林錫良將扣案槍枝攜至西大路租屋處予被告吳振基，其審理時作證之初之說法不僅與證人即同案被告陸煦平、證人高子硯前揭證述內容相左，且就細節均無法交待，對於何以改變說法之理由亦與客觀事證不符，自應以其審理時嗣後經本院確認之內容較為可採；且證人吳美玲於100年8月24日偵訊時所證述之內容，雖指稱案發當天係被告林錫良攜扣案槍彈前往位於新竹市○○路租屋處交予被告吳振基，然亦已明確指稱當日被告吳振基確實有持有扣案槍彈之情形，依其所述觀之，不僅無法脫免被告吳振基之罪責，反益加證明吳振基持有槍彈之犯行，參以被告吳振基於本院行準備程序及審理時均已自承所涉持有具有殺傷力槍、彈之犯行，於此情況下證人吳美玲、證人即同案被告陸煦平仍證稱當日確實係由被告林錫良將扣案槍彈攜至西大路租屋處一節， 益徵渠 等應無為被告吳振基脫罪而誣指被告林錫良亦持有扣案槍彈之情況。至被告林錫良雖又辯稱證人吳美玲係因為害怕擔負偽證罪責而於審理時改變說法云云，然證人吳美玲於本院審理時，係於作證前即已簽具結文擔保其所述內容為真實，假若其確實憂心身陷偽證刑責，應係於作證之初即為與100年8月24日偵訊時具結後所證述內容相同之陳述，然其不僅於審理之初為與偵查中相異且與其他證人顯然矛盾之陳述，於檢察官質以偵查中係有經具結作證時，證人吳美玲亦直接自承偵查中所述係偽證（見本院卷第113頁反面），其顯然對於可能偽證罪一事並不畏懼，其既然於審理之初即知未據實陳述可能構成偽證罪之具結效力，亦呈現毫無畏懼構成該罪之情況，自無於審理過程中僅因畏懼擔負偽證罪責而變更說法之可能，其應係因在履遭質疑其所述內容與客觀事證及其他證人說法未合之情況下，將案發經過據實陳述，被告林錫良空言所辯顯然無據。
５、至證人即同案被告吳振基固於本院審理時證稱扣案槍彈並非被告林錫良所帶往西大路租屋處，不曾借槍給被告林錫良等語；然查，被告吳振基於100年8月5日偵查中亦曾指稱係被告林錫良確有攜槍前來，已如前述，雖於該次偵訊程序中，被告吳振基就己身所涉犯行部分予以撇清責任，惟就確實係被告林錫良拿扣案槍彈過來一情與前揭證人吳美玲等人之說法均一致，又被告吳振基於審理時，對於辯護人詢問：「林錫良去西大路租屋處做什麼」一情，證人即同案被告吳振基係稱「是來找我聊天」，問及「你有無叫林錫良去拿什麼東西」時，證人即同案被告吳振基稱「沒有」，「林錫良有沒有要拿什麼東西給你」，證人即同案被告吳振基稱「沒有」，均與被告林錫良於審理時所辯稱當天去是要還錢給被告吳振基，因為有一個女孩欠我10萬元，她託被告吳振基還我，被告吳振基才叫我去等語不符，從而，被告吳振基審理時所述內容既與證人吳美玲等人所述相異，甚至與被告林錫良所述亦不相符，其審理時所為之證述自無法作為有利於被告林錫良認定之依據。至證人高子硯雖於本院審理時對於諸多詢問均答稱不記得、不知道，然觀其偵查中所述，距離案發時間較接近，記憶應較為清晰，且其與被告林錫良素無仇怨，應無誣陷被告林錫良之可能，其所述復與其他證人所述相符，證人高子硯偵查中所述應堪採信。則被告林錫良於案發當日確實將扣案槍彈攜至西大路租屋處而持有該槍彈一情，已據證人吳美玲等人於偵查、本院審理時均證述明確，且互核大致相符，應堪採信，被告林錫良空言所辯顯係事後卸責之詞，不足為採。
６、被告林錫良之辯護人雖為被告利益辯稱：依卷附鑑定報告，扣案槍枝上並未鑑定出被告林錫良之指紋，顯見被告林錫良未曾持有該槍枝等語。然查，本件扣案槍枝經送鑑定，鑑定結果認：手槍1支（含彈匣1個），經以氰丙烯酸酯法及太陽燈檢視，未發現任何足資比對之指紋，有新竹市警察局指紋鑑驗報告書1份附卷可參（見偵字第5845號卷第18頁），然是否得以順利採集足資比對之指紋，繫諸採樣物品之材質、面積大小等多項因素，並非所有物品均得以順利取得其上之指紋，查被告吳振基已自承案發當日確實有持有扣案槍彈，被告陸煦平亦供稱當天因被告吳振基將扣案槍枝向後丟，其有將扣案槍枝放置座位下等情，已如前述，顯見至少有2人持有過扣案槍枝，然仍未能於槍枝上取得任何指紋，顯見應係該槍枝之材質本身無法取得可供比對之指紋，尚難僅以槍枝上未取得被告林錫良之指紋，逕為有利於被告林錫良之認定。
（三）此外，尚有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及刑案照片6張、現場照片8張、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表暨照片5張及槍枝初步檢視承辦人員履歷資料1份（見偵字第5845號卷第6至17、107至109頁），且有改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）1支、非制式子彈2顆（其中1顆不具殺傷力）等物扣案可資佐證（以101年度院黃保管字第18號、19號扣押物品清單保管中，見本院審訴字卷第36、38頁）。
（四）又扣案之上開槍枝及子彈等物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認：㈠、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年6月24日刑鑑字第1000080267號鑑定書暨照片6張附卷可憑（見偵字第5845號卷第36至37頁）。再經本院將其餘未鑑定之子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：送鑑非制式子彈2顆，其中未試射子彈1顆，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力一節，亦有內政部警政署刑事警察局101年5月29日刑鑑字第1010049879號函在卷可參（見本院訴字卷第49頁），足見上開扣案之改造槍枝1支及非制式子彈1顆等物，均具有殺傷力至明。
（五）綜上所述，足認被告吳振基、陸煦平自白核與事實相符而堪採信，被告林錫良上開所辯顯係事後卸責之詞，無足憑採，本案事證已臻明確，被告吳振基、林錫良前揭所為持有具有殺傷力槍枝、子彈犯行，及被告陸煦平上開所為頂替犯行均洵堪認定，應分別予以依法論科。
（六）至被告林錫良雖另聲請傳喚 羅世宏 到庭作證，然待證事實僅係被告吳振基曾有於事後要求該名為羅世宏之人就本案有關事項傳話予被告林錫良，然此已經被告吳振基予以是認（見本院訴字卷第168頁），且該名為羅世宏之人既未於案發時在場，就被告林錫良斯時是否持有扣案槍彈一情顯然無法證明，自無傳喚之必要，併予敘明。
參、論罪科刑：
一、核被告吳振基、林錫良就上開事實欄第二段所示犯行，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；其持有具有殺傷力非制式子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；被告吳振基、林錫良分別以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告陸煦平就事實欄第三段所示之犯行，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。
二、累犯：被告林錫良前於96年間，因竊盜案件，經本院於97年
3月26日以97年度竹北簡字第160號判決判處有期徒刑5月；又於96年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院於98年7月
9日以98年度上易字1057號判決判處有期徒刑9月。上揭
2案，復經臺灣高等法院於99年1月25日以99年度聲字第27號裁定併定應執行有期徒刑1年確定，甫於99年7月21日徒刑執行完畢出監等情，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其於上開徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、爰審酌被告吳振基前有違反藥事法、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務等前科紀錄，被告林錫良前有搶奪、違反毒品危害防制條例、竊盜等前科紀錄，被告陸煦平前有違反毒品危害防制條例施用第二級毒品之前科紀錄，竟均不思悛悔，明知具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，竟仍漠視法令禁止而率爾持有上開具有殺傷力之槍彈，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，兼衡本件遭查獲之處係位於被告吳振基所駕駛之車輛上而隨身攜帶之持有情節，兼衡被告吳振基雖坦承自身犯行，然對於案發當天持有槍彈之細節仍有所隱瞞，被告林錫良於多名證人明確指證情況下，仍矢口否認犯行，顯見其並未對於其前揭行為有所悔悟，及審酌被告陸煦平頂替他人之行為，妨害司法警察機關偵查案件之正確性，所為實不足取，然其犯後坦承犯行，態度良好，深具悔意，暨衡酌被告3人智識程度均為國中畢業，被告林錫良家中尚有母親，被告陸煦家中僅有年邁之奶奶等家庭狀況，及被告林錫良、吳振基持有槍彈之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併分別就被告林錫良、吳振基罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，就被告陸煦平拘役部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
１、扣案之前揭具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
２、扣案具有殺傷力之非制式子彈1顆，因已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收之。
３、另扣案之不具殺傷力非制式子彈1顆，非違禁物，且無證據證明係被告所有供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第164條第2項、第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官劉怡君到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官傅伊君法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月15日
書記官鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第164條第2項藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。