裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易緝字第32號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：背信等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易緝字第32號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝璧鎂上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2224
0號）及移送併案審理（101年度偵字第20179號），本院判決如下：
主文謝璧鎂意圖為自己不法之所有，以詐術使人將他人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴使公務員登載不實部分，無罪。
事實
一、緣 鍾銘嬋 為 謝春生 之前妻（民國92年12月3日辦理離婚登記），惟離婚後仍有實質上婚姻關係，鍾銘嬋於96年5月間，欲購買 劉蓮香 所有坐落臺中縣大肚鄉（現已改制為臺中市大肚區，以下仍稱臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地（權利範圍3分之1）及其上同地段1032建號（即門牌號碼：臺中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○○○號）之建物（下稱系爭房地），惟因手邊自備款不足，且鍾銘嬋及謝春生於銀行之貸款額度已動用太多，難以再貸得款項，鍾銘嬋遂於同年5月間，委請 彭江永 出名為買受人，以便向銀行貸款，彭江永乃應允； 嗣鍾銘嬋 於96年5月26日，向劉蓮香購買系爭房地，同年7月19日將系爭房地之所有權借名登記在彭江永名下，復與彭江永約定由鍾銘嬋保管系爭房地之所有權狀（土地所有權狀字號：96清字第24213號、建物所有權狀字號：96清字第7532號）及彭江永之印鑑章。彭江永明知系爭房地之所有權狀在鍾銘嬋保管中，並未遺失，為取得系爭房地之所有權狀以便將之出售他人牟利，竟基於使公務員登載不實之犯意，於97年6月13日至臺中縣（現已改制為臺中市） 清水 地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失，需要補發，並填寫切結書，使該管公務員於97年6月17日將系爭房地因彭江永遺失權利憑證（所有權狀）公告作廢之不實意旨登載在公告之公文書上並予以揭示公告；嗣經無人於期限內異議後，臺中縣（現已改制為臺中市）清水地政事務所乃核予補發系爭房地之所有權狀予彭江永，彭江永並於同日，向臺中市大肚區戶政事務所申請印鑑變更登記及印鑑證明【（彭江永涉犯使公務員登載不實罪，業經臺灣高等法院臺中分院於100年5月31日以100年度上易字第170號判決判處有期徒刑5月，另背信部分無罪，2罪均確定），公訴人認此部分謝璧鎂與彭江永共同涉犯使公務員登載不實罪嫌，惟本院查無其他事證足認謝璧鎂與彭江永亦有犯意聯絡，為無罪之諭知，詳後所述】。
二、謝璧鎂為謝春生與前前妻 吳麗霽 所生之女，謝璧鎂於97年11月間，自臺北遷移至臺中市○○區○○路與母親吳麗霽同住，其間，自其父親謝春生口中得知系爭房地係借名登記在彭江永名下，彭江永僅為系爭房地之登記所有權人，仍應按鍾銘嬋之指示處分系爭房地，惟謝璧鎂因斯時有銀行卡債務問題，企需資金，竟於97年11月底某日，意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意，先向彭江永佯稱：系爭房地是父親謝春生要贈與給伊，其有權處分系爭房地等語，彭江永因認謝璧鎂為謝春生之女，2人為至親關係，且謝春生亦為系爭房地之出資者，對謝璧鎂上開所言信以為真，而陷於錯誤，暨鑑於自己與鍾銘嬋於97年5月間結束感情，謝春生亦對彭江永妨害名譽刑事告訴（該案於97年8月15日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第16871號為不起訴處分），雙方處於尷尬，未盡其善良管理人責任而疏於向鍾銘嬋或謝春生求證之情況下，在未得鍾銘嬋或謝春生之同意或授權，擅自於98年1月20日以新臺幣（下同）1000,000元之價格，將系爭房地出售予不知情之 林水欽 ，彭江永並應謝璧鎂之要求，將前揭補發之系爭房地所有權狀及變更後之印鑑章交付予謝璧鎂，於98年2月3日將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之 林宜蓁 ，復將出售地爭房地之買賣價金扣除第一順位抵押債務（玉山銀行抵押債權本金646,422元、利息1,916元）、 仲介 費2萬元、借名登記人頭費用6萬元後，餘款則交付予謝璧鎂，謝璧鎂以此方式詐得款項共計271,662元【系爭房地買賣價金1,000,000元-第一順位抵押債務（本金646,422元+利息1,916元）-仲介費20,000元-借名登記人頭費60,000元＝271,662元），並生損害於鍾銘嬋。
三、案經彭江永告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告謝璧鎂（下稱被告）於偵訊及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵訊及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人林水欽、 潘海風 、謝春生、鍾銘嬋等人於另案（即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第170號被告彭江永背信等案件〈下稱刑二卷），內含本院99年度易字第871號卷〈下稱刑一卷〉）檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自有證據能力。
三、又按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。且第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用（台灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會第26號參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定，於條文係明文規定得為證據者，或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其為有證據能力之必要（最高法院96年台上字第7337號判決參照）。本案檢察官、被告均並未就其餘卷內人證以及書證等證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張人證部分有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案其餘調查之卷內證據，均有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。而被告以外之人於他案法官面前作成未經具結之陳述，本質上仍屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在他案法官面前未經具結之陳述，宜類推適用刑事訴訟法第159條之1第2項規定（此與同條第1項之差異，在於第1項應限於在他案具結之證言，故不宜適用第1項之規定）除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。證人彭江永於另案（即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第170號被告彭江永背信等案件、本院98年度訴字第637號損害賠償事件〈下稱民一影卷〉、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第165號損害賠償事件〈下稱民二卷〉、100年度上易更㈠字第12號民事損害賠償事件〈下稱民更一卷〉），雖係以被告身分供述，然此係證人彭江永於另案以被告身分傳喚由法官訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且查無顯有不可信之情況，嗣後復經本院傳喚到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。
五、至本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第15
9條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分（即詐欺取財部分）：
一、訊據被告對於系爭房屋於96年間借名登記在彭江永名下，嗣於98年1月20日以100萬元之價格，將系爭房地出售予不知情之林水欽，彭江永並交付97年6月17日補發之所有權狀及變更後之印鑑章，並於98年2月3日將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之林宜蓁，自己亦在系爭房地買賣契約書上與彭江永共列「賣方」並簽名，買賣價金扣除貸款及仲介費用、人頭費用後，餘款由其取得等事實均坦認（見本院卷第7頁反面至第8頁正面、第165頁反面至166頁正面）；惟否認有何上揭詐欺取財之犯行，辯稱：伊於97年10月、11月間，回到臺中臺中市○○區○○路與母親吳麗霽同住，父親謝春生告知系爭房地要贈與給伊，並由伊全權處理，但系爭房地掛名登記在彭江永名下，所有權狀等資料亦在彭江永處，要伊向彭江永索回，當場有男友 吳天來 、母親吳麗霽均聽聞，後來彭江永至家裡打牌提及要給人頭費用，才願意將系爭房地歸還，原本要求100,000元掛名人頭費，後降低60,000元，伊告訴彭江永因為自己沒有錢，彭江永才建議將系爭房地出售，待出售取得價金後，再將60,000元人頭費用給彭江永，系爭房地出售都是彭江永自己找仲介聯絡，並將鑰匙交給仲介，伊僅有見過仲介潘海風1次，待彭江永找到買主， 伊才 出面與彭江永與買主一起簽約，並將掛名人頭費用給彭江永，簽約當天彭江永從買賣價金中拿走60,000元，扣除給仲介潘海風20,000元，其餘費用均由伊取得，並沒有給謝春生。於98年1月份簽約前後， 伊有 告訴謝春生系爭房子要出售一事，謝春生有同意將系爭房子由伊處理云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠經查，鍾銘嬋於96年5月間，欲購買案外人劉蓮香所有系爭
房地，惟因手邊自備款不足，且鍾銘嬋與謝春生於銀行之貸款額度已經動用太多，難以再貸得款項，鍾銘嬋遂於同年5月間，委請彭江永出名為買受人，以便向銀行貸款，經彭江永應允，同年7月19日彭江永即登記為系爭房地之登記所有權人； 彭江永復 於同年6月13日向臺中市清水地政事務所以系爭房地所有權狀遺失為由，申請補發，並於同年6月17日向大肚區戶政事務所辦理變更印鑑章；又於98年1月20日持該補發之系爭房地所有權狀，與被告共同基於出賣人地位，擅自以100萬元之價格，將系爭房地出售予案外人林水欽，並於98年2月4日，將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之 林宜臻 等客觀事實，業據證人鍾銘嬋於另案偵訊中證述綦詳（見偵4130號影卷第13頁反面至14頁正面、54頁正面、第59頁反面至60頁正面）、證人謝春生於另案偵查及法院審理時證述甚詳（見偵4130號影卷第13頁正面、刑一卷第
212至214頁反面、民一影卷第105頁反面至106頁正面），並有不動產買賣契約書、土地及建物登記第二類謄本（部分）（見偵22240號卷第14至19頁、第20至21頁、民一影卷第15至18頁反面）、臺中縣大肚鄉戶政事務所98年5月22日中縣肚戶字第0000000000號函及所附申請印鑑登記、變更及證明申請書（見偵4130號影卷第21頁、26頁正、反面）、臺中縣清水地政事務所98年5月26日清地登字第0000000000號函及所附之土地申請登記申請書、書狀滅失切結書、97年
6月17日清地登字第0000000000號函及所附之臺中縣清水地政事務所公告（見偵4130號影卷第28頁正面至34頁正面）、臺中縣清水地政事務所98年6月11日清地登字第0000000000號函及所附之臺中縣土地建物異動清冊等（見偵4130號影卷第28頁正面至34頁正面）在卷可稽，是此部分事實足堪認定。
㈡又劉蓮香與鍾銘嬋於96年5月24日買賣系爭房地時，系爭房
地雖登記買受人為彭江永，惟彭江永係受鍾銘嬋之請託而擔任系爭房地之借名登記所有權人，有下列事證足佐：
⒈證人劉蓮香於民事一審言詞辯論中具結證稱：「（問：這
房子後來賣給何人？）原告〈指鍾銘嬋〉。當初原告幫我還銀行的信用卡、現金卡的錢，用這個錢來扺價金，原告幫我還的錢，超過系爭買賣的價金。」「（問：房子過戶給何人？）是原告的丈夫〈指謝春生〉跟我購買的，但過戶給原告。名字過戶都是我和原告接洽，原告說不能夠買她的名字，所以登記給她指定的人。」「（問：有無看過被告？）…有。原告說登記過戶要寫被告〈指彭江永〉的名字，實際上是我和原告接洽的。」「（問：信用卡、現金卡卡債，是原告幫你支付？）是，因為我沒有錢償還，由原告幫我償還，我再移轉登記。」「（問：對中國信託銀行98年12月2日陳報狀、台新銀行98年12月3日函、華南銀行總行98年12月7日函暨附件，有何意見？）這些錢都是原告幫我償還的。」、「當初謝春生是要買房子給原告的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出，只要有人幫我償還債務就可以，清償債務是原告幫我辦理的。當初謝春生是要幫我的忙」等語（民一影卷第186頁反面至187頁正面）。依證人劉蓮香上揭證詞觀之，系爭房地買賣實際上係證人劉蓮香與鍾銘嬋接洽，並依鍾銘嬋之指定移轉登記與彭江永。
⒉證人謝春生於謝春生於民事一審言詞辯論時證稱：「（問
：向劉蓮香買受台中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○○○號房地，是否知悉？）知道。因為劉蓮香來我家，跟原告〈指鍾銘嬋〉說她手頭比較緊，要原告幫忙她週轉，說要把房地賣給原告，我跟原告一起去看房地，我太太（指鍾銘嬋）看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了給原告，但當時有跟被告（指彭江永）借名。當時我已經有貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在原告的名下，是因為原告的身分證是舊的，沒有更新，所以才向被告借名。
當初提議要登記在被告名下，是原告提議的。所以系爭房地是原告信託登在被告名下。房地的貸款都是原告在繳，劉蓮香的債務也是原告幫忙清償。」「（問：系爭房地，是否有出售？）沒有，今年農曆過年後，原告告訴我，房地被偷賣，我表示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都在我們手上，不可能被賣掉」等語（見民一影卷第105頁反面）。依證人謝春生上開證述內容，足證系爭房地僅係借名登記彭江永為所有權人，系爭房地相關貸款都是鍾銘嬋在處理。
⒊證人彭江永於本院審理中具結證稱：「（問：你是否知道
登記在你名下的那棟房子，○○路000巷0弄00000號，為何會登記在你名下？）因為謝春生說他有困難，因為他貸款額度已滿，要我幫忙，那基於朋友，因為他以前他太太鍾銘嬋來跟我講，謝春生是公務人員，那公務人員不能貸款額度超過，所以叫我幫忙他們這樣。那我是基於朋友，我說好，就借給他這樣。」、「（問：用你的名字登記應該是很信任，為何會信任你？）登記是經過鍾銘嬋的，鍾銘嬋跟謝春生講的所以才找我。」、「（問：你是否知道房子是誰出錢買的？）謝春生。」、「（問：當初是誰找你要掛名當人頭？）鍾銘嬋。」、「（問：鍾銘嬋找你當系爭房地買賣的登記名義人，鍾銘嬋如何跟你講？）她說謝春生要跟劉蓮香買這棟房子，說要登記在我名下。」、「（問：那些貸款的支付、匯給銀行扣款，你是否知道是誰去做？）鍾銘嬋。」、「（問：那時候你為何會知道？）就是謝春生的房子都是鍾銘嬋在處理。每個月我都有載鍾銘嬋到合作金庫、遠東銀行去處理繳納的錢。」、「（問：向劉蓮香買的系爭房地登記在你名下，是何人跟你約定？）鍾銘嬋。」等語（見本院卷第81頁反面至81頁正面、第90頁反面至92頁正面），依證人彭江永上開證述內容，足證系爭房地雖證人謝春生有出資，惟買賣接洽、貸款等均由證人鍾銘嬋處理，且亦係由證人鍾銘嬋與彭江永約定借名登記事宜。
⒋此外，並有證人鍾銘嬋於民事一審提出之臺中縣（已改制
為臺中市）稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、96年契稅繳款書各1份（民一影卷第8頁正面、9頁反面）、劉蓮香放款帳戶還款交易明細（轉貸房貸、信用貸款）2份、結清明細2份、房地產登記費用表一分、被告玉山銀行帳戶（本件房地買賣時辦理貸款70萬元之帳戶）交易明細1份、被告龍井鄉農會彭江永（冠淋工程行）00000000000000號帳戶資料等（民一影卷36頁以下參照）等在卷可憑。⒌綜上證人劉蓮香、謝春生、彭江永等人證詞觀之，足證證
人劉蓮香係以證人鍾銘嬋為系爭房地之買賣相對人，雖買賣價金係由謝春生所支付，惟按買賣契約係屬債權契約，以買受人與出賣人雙方意思表示合致為成立要件，至買賣價金是否由買受人支付或由第三人代為支付，並不影響買賣契約之效力。準此，證人彭江永雖為系爭房地名義上之所有權人，然僅係借名登記之名義人，仍應按證人鍾銘嬋之指示處分系爭房地，且臺灣高等法院臺中分院100年度上更㈠字第12號民事判決，亦與本院為相同認定，亦有該院100年度上更㈠字第12號民事判決1份在卷可憑（見本院卷第37至42頁反面）。
㈡證人彭江永既為系爭房地之名義登記所有權人，其處分系爭
房地均應依證人鍾銘嬋指示，惟證人彭江永與被告2人未經證人鍾銘嬋同意或授權，即基於出賣人地位，於98年1月20日擅自以100萬元之價格，逕將系爭房地出售予案外人林水欽，復於98年2月4日將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之林宜蓁，且未將所得之買賣價金交付予鍾銘嬋等事實，業據證人鍾銘嬋於另案偵訊及審理證述在卷（見偵4130號影卷第13頁反面至14頁正面、刑一卷第142至150頁）、證人彭江永於另案供述、本院審理時證述在卷（見偵4130號影卷第2至3頁、第72頁反面至73頁正面、本院卷第87頁正面、第94頁正、反面），並有系爭房地不動產買賣契約書等在卷可憑（見偵22240號卷第15至19頁），足證被告以出賣人身分將系爭房地出售予林水欽之前、後，均未取得證人鍾銘嬋之同意或授權，甚為灼然。又縱被告主觀上認系爭房地之實際出資者為其父親謝春生，並辯稱：謝春生要將系爭房地贈與給其，並要其向彭江永索回云云；惟據證人謝春生於民事言詞辯論具結時證稱：「（問：系爭房地是否有出售？）沒有，今年農曆過年後，原告告訴我，房地被偷賣，我表示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都在我們手上，不可能被賣掉。」、「（問：謝璧鎂是否跟你說要賣房子？）謝璧鎂是我前妻的女兒，很久沒有跟我聯絡，也沒有跟我說要賣系爭房地，我並沒有同意謝璧鎂出售系爭房地，我現在才知道房地被出售了。」、「（問：98年1月22日被告或謝璧鎂是否有打電話給你？）都沒有，謝璧鎂也沒有打電話給我。買賣房地的價金，我都沒有拿到。我們也是受害者。」、「（問：事後是否有跟謝璧鎂聯絡？）我有打電話給她，但她都不接聽，聯絡不上她。」等語（見民一影卷第106頁正面）、「（問：對謝璧鎂之證述，有何意見？提示筆錄並告以要旨）我房子沒有要給謝璧鎂，我之前的證詞表示的很明確，我的房子要由原告全權處理。我沒有說過要把房子給謝璧鎂。」等情（見民一影卷第146頁反面），足證證人謝春生並未同意將系爭房地贈與被告，或授權並交付被告處理（或處分），是被告為此辯解，實難採信。
㈢又被告於97年11月間，向證人彭江永佯稱：系爭房地是父親
謝春生要贈與給伊，其有權處分系爭房地等情，業據證人彭於另案偵訊中供稱在卷（見偵4130號影卷第72頁反面）；復於本院審理中證稱：「（問：為何要告謝璧鎂詐欺？）當初她〈指被告〉與吳天來來跟我講，謝春生有一棟房子登記在我名下，要給她全權處理，我想說既然人家父親要給他女兒，我就說『好，只要你父親同意就給妳。』我絕對沒有去刁難任何人。」、「（問：你是否有向謝春生或是鍾銘嬋求證？）第一次吳天來與謝璧鎂來找我，97年那時候，第二次來找我是謝璧鎂、吳天來經過一個叫 林朝金 的，他們先到林朝金家中，再叫我去，林朝金有來法庭作證，就說這棟房子是謝春生要給謝璧鎂，第一次有叫林朝金賣掉，有講到謝春生說要給他們，謝璧鎂她講的，林朝金也知道這棟房子是謝春生的，第二次是這樣。第三次，98年1月22日，謝璧鎂、吳天來、鍾銘嬋就來我家，他們三個人來我家，中午差不多1、2點那時候，來我家的時候，謝璧鎂當場打電話給謝春生，謝璧鎂聽一聽，我老爸這棟房子是要給誰，再給鍾銘嬋聽，鍾銘嬋聽後是說『好好好。』聽完之後又給謝璧鎂，聽完之後謝璧鎂講說『這棟房子要給我。』鍾銘嬋也沒有異議，吳天來也講說『 永哥 你看，是要給謝璧鎂。』我覺得既然有打電話給謝春生，他們都認為是要給謝璧鎂，那時我也沒有甚麼意見，我就給謝璧鎂。」等語（見本院卷第82頁正面），依證人彭江永上開證述內容，被告在系爭房地出售予案外人林水欽前或彼時，既未取得證人鍾銘嬋、謝春生同意或授權，卻仍對證人彭江永佯稱：謝春生要將系爭房地贈與其，由其全權處分等語，足證被告確實捏以「謝春生要將系爭房地贈與其，由其全權處分」之虛構不實事實，要求證人彭江永交出系爭房地一事，其在客觀上確有施以詐術之舉。
㈣再稽系爭房地之買賣過程：
⒈證人即購屋者林水欽於民事一審證稱：「（問：不動產買
賣契約書，是否你訂立的？）系爭的不動產買賣契約是我訂立的，但是內容是由代書寫的。」、「（問：你和何人訂立契約？）當時我和謝璧鎂及她男友訂立契約，她說價錢之後，我說要有房屋所有權狀，我們就去找所有權人即被告〈指彭江永〉，因為我不知道所有權人。」、「（問：為何謝璧鎂去找你？）仲介介紹的，介紹我去買的。我有去看房子，看了之後，我在現場的三樓頂跟謝璧鎂說買賣價金，我說要有房子的所有權狀，我才願意買，謝璧鎂才去找被告。我用1百萬元向謝璧鎂購買，有部分是拿現金，有部分是辦理貸款，我繳了65萬5378元，這筆款項是我到銀行繳的錢，過戶之後，我去銀行問前手貸款餘額是否清償。我把價金拿給謝璧鎂，但簽收人是被告和謝璧鎂一起簽名。我不知道房子不是被告的，但被告說房子謝璧鎂的父親所買的，登記在他名下，謝璧鎂告訴我說謝春生要讓她賣，但我沒有聯絡謝春生，因為我不認識謝春生，但被告有拿出所有權狀，所以我才相信，才購買系爭房子。這期間，我都沒有見過謝春生，也不認識謝春生。出賣人會寫兩個人的名字，是因為被告是名義人，但謝璧鎂要拿錢，所以我要他們二人簽名負責。…。」等語（見民一影卷第132頁反面至133頁正面）；復於另案偵訊中證稱：「（問：買房子議價是與何人談？）與謝璧鎂及其男友和潘海風談，沒有和彭江永談過價格。他是要約的時候才出現。」（見偵4130號影卷第12頁反面）；及另刑事二審審理中證稱：「（問：那個房子是誰賣給你的？）是謝璧鎂跟他的男朋友跟我談的。在他們三樓的房間裡面講好，講好後再到屋頂去談價錢。當時潘海風仲介我們買賣的…（問：你跟謝璧鎂在議價的過程中彭江永有沒有在現場？）沒有，都是謝璧鎂跟他男朋友跟潘海風。（問：這個價格是否都是謝璧鎂跟他男朋友提出來的？）對。」等語（見刑二卷第69頁反面）。
⒉證人即房屋仲介業者潘海風於民事一審證稱：「（問：職
業？）房屋仲介。」、「（問：系爭土地是何人介紹出賣？）是我仲介出賣。當初是謝璧鎂及她男友、被告〈指彭江永〉到我家找我，前後找了兩次，說要賣房子及土地，這房子是一個公寓，後來房子以1百萬元成交，買方是林水欽，當場林水欽有跟謝璧鎂的男友議價，之後到林水欽家裡訂立契約，代書是林水欽找的，林水欽當場有去領20萬現金，並給付給賣方，剩下的80萬元，有一次拿10萬現金，剩下的70萬元是貸款，由買方直接代償給銀行，給付的時候被告及謝璧鎂都有在場，錢是拿給被告，被告再全部拿給謝璧鎂。」、「（問：是否見過原告〈指鍾銘嬋〉？）不認識。」、「（問：當初要賣系爭土地房子時，有說是何人的房子？）當時被告有告訴我房子是借名登記的，當時謝璧鎂也在場，是謝璧鎂的父親借名登記的，我說產權會有問題，謝璧鎂跟我保證說沒有問題，買賣契約上面的出賣人，因為謝璧鎂拿走錢，所以我們要求她要簽名，契約正本是在謝璧鎂那裡，被告並沒有拿。整個流程謝璧鎂都在場，錢都是謝璧鎂拿走。」等語（見民一影卷第21頁正、反）；於另案偵訊中證稱：「（問：謝璧鎂有無告知你們說謝春生同意她全權處理房子的事情？）有，是簽約當天在林水欽家中，當時我問謝璧鎂產權是彭江永的，為何錢是你在收，謝璧鎂說房子是我父親買的，登記在彭江永名下，但是房子都是我在處理，所以謝璧鎂才會契約書上簽名。」（見偵4130號影卷第12頁反面）；復於刑事二審審理中證稱：「（問：買賣價金是誰提出來的？）是那一天我們到房子現場的時候，謝璧鎂跟他男朋友，我忘記他的名字，他們跟買方直接談價錢的。」等語（見刑二卷第68頁正面）。
⒊證人林朝金於另案刑事審理中證稱：「（問：本案房地你
是否知道？）謝春生的女兒謝璧鎂跟他男友當初去我家，跟我說謝春生交代他們處理房地，拜託我找被告（指彭江永）去我家談這件事，我就打電話給被告，被告來我家之後，他們三人私下去談。」等語（見刑一卷第151頁）。
⒋依證人林水欽、潘海風、林朝金上開證述內容，均證稱在
與被告洽商購買系爭房地時，被告亦表示系爭房地是其父親謝春生所購買，僅登記在彭江永名下，謝春生同意由其出售，因彭江永為名義所有權人，但被告要拿錢，才要求其等2人簽名負責，並有系爭不動產買賣契約書後立契約書人欄載明買方為「彭江永」及「謝璧鎂」，並由其等二人簽名蓋章可憑（見民一影卷第15至17頁反面）。顯見被告在系爭房地買賣過程，均處於主導並參與出賣系爭房地甚明，復因被告與謝春生為父女至親關係，亦曾經向證人彭江永、潘海風、林水欽、林朝金等人表示系爭房地謝春生已經贈與其，並有權處分系爭房地，被告上開表諸在外之客觀行為，均足以置一般人誤認被告所言「其父親謝春生要贈與系爭房地給其，並由其全權處分」一情為真，而相信被告確實有處分系爭房地之權利，由此益證，證人彭江永上揭證述，其係相信被告所言「其父親謝春生要贈與系爭房地給其，並由其全權處分」，始將系爭房地之所有權狀交付予被告辦理所有權移轉登記一節，應與客觀事實相符，而得以憑信。
㈤再觀以卷附之台灣大哥大補印通話明細單之記載98年1月22
日當天即有六通由被告持用之行動電話門號0000-000000號撥打謝春生所持用之行動電話門號0000-000000號通話紀錄（含當天下午3時05分28秒在彭江永家接通通話共45秒之記錄），自98年1月23日迄98年2月9日被告之行動電話打到謝春生行動電話有15通（見偵4130號影卷第18頁反面至20頁反面、民一影卷第149頁反面至151頁反面）；自98年1月
1日迄98年2月9日間被告與謝春生行動電話間互打之電話即達45通，而98年1月22日當日除了上述被告打給謝春生六通電話外，謝春生亦於當晚10時48分35秒打一通給被告通話時間為87秒（見偵4130號影卷第19頁正、反面），依上開通聯紀錄，被告與謝春生間自98年1月1日至98年2月9日間被告與謝春生之行動電話互打之電話達45通之多（98年1月23日至2月9日謝璧鎂打到謝春生之行動電話仍有15通），98年1月22日當天互打之電話即達7通，其中一通係由被告打給謝春生時間為當天下午3時05分28秒，恰為被告、吳天來與鍾銘嬋在證人彭江永住所之時間，核與證人鍾銘嬋於另案偵訊中證述（見偵4310號影卷第59頁反面至60頁正面）、證人彭江永於另案供述及本院審理中證述等情節（見偵4310號影卷第73頁正、本院卷第94頁正、反面第96頁反面），互相吻合，益證被告於98年1月22日在證人彭江永、鍾銘嬋、吳天來等人在場情狀下，當場以行動電話向證人謝春生再次確認系爭房地是否贈與被告，藉以取信證人彭江永誤認被告確實獲得授權處置系爭房地之權利，俾使證人彭江永信以為真，而交付系爭房地之所有權狀。
㈥再稽以證人彭江永於另案偵訊中供稱：「（問：你與告訴人
〈按即鍾銘嬋〉是何關係？）我們之前是男女朋友，自96年交往至97年農曆七夕」等語（見偵4130號影卷第53頁反面），證人鍾銘嬋於另案（即本院99年易字第871號彭江永背信案件）證稱：伊與被告之婚外情至97年5月結束等語（見刑一卷第142頁），又證人彭江永於97年6月5日有傳遞妨害名譽之簡訊與證人謝春生，嗣經證人謝春生提出刑事告訴，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為彭江永確有傳簡訊，惟因未傳述予他人，以97年度偵字第16871號為不起訴處分等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16871號為不起訴處分書在卷可稽（見偵22240號卷第40頁正、反面）及簡訊畫面翻拍照片在卷可按（見民一影卷第65頁反面至67頁反面），顯見證人鍾銘嬋係因與彭江永另有男女感情等考量，始委請證人彭江永出名為系爭房地登記名義人，而證人彭江永與鍾銘嬋於97年5、6月間又因感情生變，且與證人謝春生又有官司纏訟，證人彭江永礙於尷尬及面子，而在系爭房地於98年1月20日出賣予林水欽前、後，未向證人鍾銘嬋或謝春生求證有無同意或授權予被告全權處理，尚屬合於情理，此亦為證人彭江永在本院審理時證述：其未向鍾銘嬋、謝春生求證，其確實有疏忽等語（見本院卷第88頁反面至89頁正面、第94頁正面），是證人彭江永在主觀上認系爭房地所有權人及有權處分之人為鍾銘嬋、實際出資者為謝春生，仍應受證人鍾銘嬋之指示處分系爭房地，然因被告曾經向證人彭江永、林朝金、潘海風、林水欽等人表示系爭房地謝春生已經贈與她，其有權處分該房地（詳上所述），復於98年1月22日下午在彭江永、鍾銘嬋、吳天來與被告在場情況下，由被告當場以行動電話向證人謝春生再次確認系爭房地係要贈與被告（詳如前所述），是證人彭江永依被告之要求將系爭房地過戶資料交予被告辦理所有權移轉登記予林水欽，證人彭江永確實未求證予證人謝春生、鍾銘嬋等人，而未盡善管理人責任，是即便證人彭江永縱有民事上之過失，尚難因此阻被告上開詐欺取財犯行之成立。
㈦被告因本案詐欺所得之金額：被告係以1,000,000元出售予
證人林水欽（即系爭房地之購屋者），林水欽於98年2月6日對玉山銀行清償系爭房地所設定之第一順位抵押權之借款債務本金646,422元、利息1,916元）、仲介費20,000元、借名登記人頭費用60,000元後，餘款則由證人彭江永交付予被告等情，業據證人彭江永、潘海風證述在卷（見偵4130號影卷第12頁反面、第14頁正面，民一影卷第21頁反面、第13
4頁正面），並有玉山銀行放款繳款存根影本在卷可按（見民一影卷第137頁反面），是被告虛構捏以「其父親謝春生要贈與系爭房地給其，並由其全權處分」，向證人彭江永取得系爭房地所有權狀，其實施上開詐欺行為所詐得款項應為271,662元【系爭房地買賣價金1,000,000元-第一順位抵押債務（本金646,422元+利息1,916元）-仲介費20,000元-借名登記人頭費60,000元＝271,662元）。
㈧至被告雖辯稱：謝春生說要贈與其系爭房地，並由其全權處
理，在場有母親吳麗霽、男友吳天來聽聞一情云云；惟細譯證人吳麗霽於民事二審（見刑一卷第124頁反面、124頁）、本院審理中（見本院卷第98至106頁）之證詞，及證人吳天來前於民事一審（見民一影卷第178頁反面）、本院審理中（見本院卷第121頁反面至135頁正面）【因其2人證述內容繁瑣，於此不一一臚列】，其等2人之證詞，就聽聞謝春生願將系爭房地贈與被告，並要被告全權處理一節，其等
2人就確切之時間、地點均無法明確證述，且多所含糊，僅略稱：謝春生曾多次表示要將系爭房地之送給謝璧鎂一情，，惟此等供證雖相符，但因事實單純，極易勾串，自難僅以該部分證詞一致即予憑採，且參酌被告與證人吳麗霽為母女關係、與吳天來為男女朋友關係，且其等三人同居一處，均足見證人吳麗霽、吳天來等2人之證詞，顯係為維護被告利益之詞，自難為被告有利之認定，附此敘明。
㈨綜上情以析，被告上開辯解，均委無足採。本件事證明確，被告上開所犯詐欺取財犯行，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠公訴人認被告與彭江永未得鍾銘嬋同意或授權，將系爭房地
出售之行為，係共同犯刑法第342條第1項之背信罪嫌；惟按刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（參照最高法院84年度台上字第4286號刑事判決意旨）。被告明知告發人彭江永雖為系爭房地名義上之所有權人，然僅為借名登記之名義人，仍應按鍾銘嬋指示處分系爭房地，且委任人鍾銘嬋或實際出資者謝春生均未同意將系爭房地移轉過戶給被告，或同意、授權予被告出售或為其他處分，竟以捏造其父親謝春生授權出售系爭房地，甚而在告發人彭江永、鍾銘嬋、吳天來等人面前，以電話聯絡謝春生，以取信告訴人彭江永等人並告知謝春生已同意並授權其變賣系爭房地，以此方式對告發人彭江永行使等詐欺手法，致使告發人彭江永陷於錯誤，而將系爭房地之買賣價金交付予被告，是以被告所為自應該當於詐欺取財罪之構成要件，而非僅係一般違背任務之背信罪，故核被告就事實欄二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨前揭所認即有未洽，已難為採。另按刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（參照最高法院97年度台非字第375號刑事判決足資）。是，本案起訴書雖認被告係犯背信罪嫌，惟本院均得於同一社會基本事實之範圍內，變更起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且本院於審理時，亦同時踐行罪名告知的程序（見本院卷第166頁反面），已保障被告之攻擊防禦權益，附此敘明。
㈡又證人林水欽、潘海風、林朝金上開證述，均略證述並提及
被告在與證人林水欽、潘海風、林朝金等人接洽、商談系爭房地買賣過程中，均有被告男友吳天來陪同等語（見上開二、認定犯罪事實所憑之證據及理由、㈣⒈至⒋所載），惟上開證人林水欽、潘海風、林朝金等人之證詞，至多僅能推斷吳天來有陪同並協助被告在洽談出賣系爭房地事宜，復衡以吳天來身為被告之男友，其陪同女友即被告處理事務亦合乎常情，且依目前現有卷證資料，復查無其他積極事證足資證明吳天來與被告就上開詐欺取財之犯行，其等間有何不法意圖之謀議，是尚難因吳天來曾陪同被告去洽談系爭房地買賣事宜之客觀行為，即遽認吳天來與被告有犯意聯絡或行為分擔，而共同實施詐欺之犯行，是本院鑑於前揭說明，暫未將吳天來認與被告為詐欺取財之共犯，併予敘明。
㈢另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第20179
號移送併案審理部分與公訴人起訴且經本院論罪科刑上犯罪事實係同一事實，為起訴效力所及，本院自得予以審理，併此敘明。
㈣爰審酌被告因貪圖一己利益，利用其與系爭房地之實際出資
者謝春生為父女關係，捏以謝春生願將系爭房地贈與其，同意、授權其有處分系爭房地之權等語，對於告發人彭江永施行詐術，從中獲利金額271,662元，其犯罪所生危害不容小覷，兼衡被告猶飾詞否認犯行，未見悔意，迄今仍未賠償鍾銘嬋或謝春生所受之損失，暨其犯罪手段、動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分（即使公務員登載不實部分）：
一、另公訴意旨略以：被告謝璧鎂與彭江永2人均明知系爭房地之所有權狀在鍾銘嬋保管中，並未遺失，其等2人為取得系爭房地之所有權狀以便將之出售他人牟利，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由彭江永於97年6月13日，至臺中市清水地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失，需要補發，並填寫切結書，使該管公務員於97年6月17日，將系爭房地因彭江永遺失權利憑證（所有權狀）公告作廢之不實意旨登載在公告之公文書上並予以揭示公告；嗣經無人於期限內異議後，臺中市清水地政事務所乃核予補發系爭房地之所有權狀予彭江永。彭江永並於6月17日，向臺中市大肚區戶政事務所申請印鑑變更登記及印鑑證明等語，因認被告與彭江永就此部分係共同涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、程序方面：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈡證據能力之說明：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪
事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴人認被告涉犯前揭使公務員登載不實罪嫌，無非係以證人彭江永、證人鍾銘嬋於另案（即被告彭江永案件）偵訊中之證詞，及臺中市清水地政事務所清地登字第0000000000號函檢附之書狀滅失切結書、臺中市清水地政事務所公告、臺中市清水地政事務所清地登字第0000000000號函檢附之書狀補發登記資料、臺中市大肚市戶政事務所中縣肚戶字第0000000000號函檢附之印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書資料等為其主要論據。訊據被告對於彭江永曾於97年6月13日以系爭房地之土地、建物之所有權狀遺失為由，向臺中市清水地政事務所申請補發，及於同年6月17日向臺中市大肚區戶政事務所申請印鑑變更登記及印鑑證明等客觀事實固不爭執，惟堅決否認有何與彭江永共同使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊於97年6月間，跟本不認識彭江永，是在97年年底，要求彭江永返還系爭房地及接洽買賣事宜而認識，伊不知道彭江永曾至清水地政事務所辦理土地、建物之所有權狀補發及至大肚區戶政事務所辦理印鑑變更與補發等語。
四、經查：㈠證人彭江永於98年12月24日另案偵訊時供稱：97年10月至11
月間，謝璧鎂找伊時，說其父親謝春生要其全權處理房子的事，伊就跟謝璧鎂說房子是謝春生的，謝璧鎂要過戶的話，就把權狀拿過去等語（見偵4130號影卷第72頁反面）；復於本院審理中證稱：「（問：謝璧鎂是否知道你在97年6月13日有去申請新的權狀和印鑑證明？）不知道。」、「（問：她是何時知道？）是我跟她講，她來找我第二次我才跟她講說所有權狀在我這裡。」、「（問：謝璧鎂何時找你確定要賣這棟房子？）97年底，我知道是在農曆過年前2、3個月。」、「（問：當時謝璧鎂來找你，是說謝春生要她來跟你拿過戶的資料？）對。所以他們早就知道資料在我這裡，謝璧鎂講說是她父親要她來這裡拿資料。當初謝璧鎂來要房子是謝春生要過戶房子給謝璧鎂。」、「（問：既然謝璧鎂講說是謝春生要她來跟你要房子過戶的資料，你是否有給她？）還沒有。」等語（見本院卷第86頁反面至87頁正面、第92頁反面至93頁正面），依證人彭江永上開證述內容，被告係於97年10月、11月時，因向證人彭江永表示系爭房地是其父親謝春生要過戶並授權處理，而與證人彭江永接觸，同時向證人彭江永要求交還系爭房地之所有權狀，核與被告所辯相符，堪認被告對於證人彭江永於97年6月13日有向清水地政事務所申請補發新所有權狀、同年6月17日向臺中市大肚區戶政事務所辦理印鑑變更登記及印鑑證明等事宜確實均不知情。況據證人吳天來於本院審理中證稱：謝璧鎂有30萬元卡債等語（見本院卷第124頁正面）、證人謝春生於法院另案（即本院98年度訴字第637號）審理中證稱：謝璧鎂曾打電話向伊借錢，因為她很欠很多卡債，97年8月間，謝璧鎂來找伊，還拿1萬元給謝璧鎂，並叫她趕快找工作等語（見民一影卷第146頁反面），且被告亦自承：其當時失業一陣子，手上沒有現金，是彭江永建議其將系爭房地賣掉，再給借名登記人頭費用等語（見本院卷第7頁反面、民一影卷第13
4頁正面），足見被告於97年8月間，確實背負卡債，有經濟上困難，是倘被告果真有與證人彭江永共同謀議犯意聯絡，推由證人彭江永於97年6月13日向臺中市清水地政事務所申請系爭房地之所有權狀補發，則其於97年7月22日系爭房地所有權狀核發下來後，即應積極覓尋買主，將系爭房地變賣換現，惟系爭房地卻拖延至98年1月20日始出售， 益徵 被告辯稱：其在97年底，因要求證人彭江永返還系爭房地時，始與證人彭江永認識並接觸，對於證人彭江永於97年6月13日以系爭房地所有權狀遺失為由，向臺中市清水地政事務所申請所有權狀補發一情，確屬不知情。
㈡又證人鍾銘嬋於另案檢察官偵訊中證稱：系爭房地之土地及
建物所有權狀是由伊保管，印鑑證明及印鑑章也在伊這裡。彭江永於97年6月13日去申請印鑑變更及補發權狀，伊事後來去查才知道等語（見偵4130號影卷第13頁反面至14頁正面）；復於另案（即本院99年度易字第871號彭江永背信案件）審理時證稱：「（問：房地買後土地權狀在誰身上？）在我身上」、「（問：權狀在你身上是一開始還是之後？）辦過戶之後就在我身上。」、「（問：97年6月間權狀遺失，是否確實遺失？）沒有，我不知道。」、「（問：東西不是你保管嗎？為何你不知道？）我保管中的權狀從頭到尾都沒有遺失。」、「（問：你說你不知道是說何意？）我不知道被告〈指彭江永〉去申請權狀遺失而重新取得補發的新權狀，我保管中的權狀到現在都還在。」、「（問：你有無打電話給被告〈指彭江永〉說權狀找不到？）沒有。」、「（你的權狀及被告〈指彭江永〉印鑑章，現在都還在你身上？）對。」等語（見刑一卷第142至150頁）；且系爭土地所有權狀正本及建物所有權狀正本，於另案偵查中業經檢察官當庭檢還（見偵4130號影卷第60頁正面）。足證系爭房地之原所有權狀正本及建物所有權狀正本並未遺失，仍由證人鍾銘嬋保管中，且依證人鍾銘嬋上開證述內容，系爭房地之原所有權狀既由證人鍾銘嬋保管中，並未遺失，是倘如被告所言，其父親謝春生要贈與系爭房地給其一情為真，以證人鍾銘嬋當時仍與證人謝春生仍同居生活，衡情理應知悉系爭房地之所有權狀仍在證人鍾銘嬋保管中，何以會對被告表示要其向證人彭江永返還系爭房地之所有權狀，益證被告對於系爭房地之所有權狀有遺失，並由證人彭江永申請補發一情確屬不知情，是證人鍾銘嬋上開證述內容，亦無法遽為被告不利之認定。
㈢再稽以證人彭江永於另案偵訊中供稱：「（問：你與告訴人
〈按即鍾銘嬋〉是何關係？）我們之前是男女朋友，自96年交往至97年農曆七夕」等語（見偵4130號影卷第53頁反面），證人鍾銘嬋於另案（即本院99年易字第871號彭江永背信案件）證稱：伊與被告之婚外情至97年5月結束等語（見刑一卷第142頁），又證人彭江永於97年6月5日有傳遞妨害名譽之簡訊與證人謝春生，嗣經證人謝春生提出刑事告訴，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為彭江永確有傳簡訊，惟因未傳述予他人，以97年度偵字第16871號為不起訴處分等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16871號為不起訴處分書在卷可稽（見偵22240號卷第40頁正、反面）及簡訊畫面翻拍照片在卷可按（見民一影卷第65頁反面至67頁反面），足堪認證人鍾銘嬋係因與彭江永另有男女感情等考量，始委請證人彭江永出名為系爭房地登記名義人，而證人彭江永與鍾銘嬋於97年5、6月間既已感情生變，再參以於證人彭江永於另案檢察官偵查中供稱：「房屋權狀原本都是放在鍾銘嬋那裡保管…權狀及印鑑我要自己保管，因為貸款人名義是我，我要保護我自己」等語（見偵4130號影卷第3頁正面、第54頁正面）；復於本院審理中亦證稱：系爭房地借名登記於其名下一事，伊係受鍾銘嬋之請託而應允，伊未曾與謝春生接觸，又系爭房地所有權狀及印鑑均係由鍾銘嬋所保管等語（見本院卷第81頁反面、88頁反面），足見系爭房地「借名登記」起於證人彭江永與證人鍾銘嬋之感情，嗣感情終止，證人彭江永明知系爭房地權狀為證人鍾銘嬋保管中，乃因嫌隙、利害權衡等，而向主管機關清水地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失，需要補發，而遂有前揭使公務員登載不實之行為，益證證人彭江永明知系爭房地之所有權狀及印鑑均由證人鍾銘嬋在保管中，卻向清水地政事務所申請補發系爭房地所有權狀及向臺中市大肚區戶政事務所申請變更印鑑與補發印鑑，其具有不法意圖甚明。再者，證人彭江永確實因犯使公務員登載不實犯行，經臺灣高等法院臺中分院審理後，於100年
5月31日以100年度上易字第170號判決判處有期徒刑5月確定在案，亦有該院100年度上易字第170號刑事判決書1份在卷可佐（見本院卷第29至36頁）。
㈣再稽以卷附之臺中縣大肚鄉戶政事務所98年5月22日中縣肚
戶字第0000000000號函及所附申請印鑑登記、變更及證明申請書（見偵4130號影卷第21頁、26頁正、反面）、臺中縣清水地政事務所98年5月26日清地登字第0000000000號函及所附之土地申請登記申請書、書狀滅失切結書、97年6月17日清地登字第0000000000號函及所附之臺中縣清水地政事務所公告（見偵4130號影卷第28頁正至34頁正面），上開所有權狀申請書及變更印鑑章申請書，該案申請人均為證人彭江永，是上揭申請書等文件，客觀上至多僅能證明確為證人彭江永一人所申請，並無被告參與或代理之情狀。況被告是否有共同與證人彭江永就此使公務員登載不實之犯行，有何參與或犯意聯絡之謀議，公訴人均未提出事證以實其說，供本院審認，是尚難僅憑證人彭江永、鍾銘嬋上開於偵訊中之證詞，遽為被告不利之認定。
五、綜上所述，公訴意旨認被告另所涉刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，既尚屬不能證明，且其所憑之證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指此部分之罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，此部分既不能證明被告犯有使公務員登載不實罪責，即應為被告此部分無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第六庭審判長法官陳葳
法官許芳瑜法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴淵瀛中華民國102年11月19日附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。