裁判字號：最高法院96年台上字第3439號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三四三九號上訴人甲0000000000000000000000
在中華民國無住所選任辯護人 黃仕翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十八日第二審判決（九十六年度上重訴字第二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一三一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲0000000000000000000000（原判決稱之為「凱力」）係馬來西亞籍人士，其與綽號「 阿王 」、「 阿醒 」之成年男子共同基於運輸及私運管制之第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，於民國九十五年（即西元二００六年）六月十三日某時許，由「阿王」、「阿醒」在泰國曼谷某處，將內裝有第一級毒品海洛因之洗髮精、痱子粉各一瓶，置於上訴人所有之隨身黑色手提行李箱內，並安排上訴人來台之住宿事宜，且交待於入境台灣後會有人主動聯絡拿取該毒品，及允諾事成即給付馬幣三千元為報酬後；由上訴人於同年月十四日中午十二時許，自泰國曼谷搭乘華航班機，並將上開行李箱以託運方式運輸入境，至當日下午五時二十五分許，抵達桃園國際機場通關時，為警員及財政部台北關稅局人員查獲等情，並以第一審漏未斟酌上訴人為外國人，其於刑之執行完畢或赦免後有驅逐出境之必要，因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯之例從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（量處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境），固非無見。
惟查：（一）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序；須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由引據偵查卷附上訴人之護照影本，為論處上訴人犯本件之罪及宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之證據（見原判決第六頁第二十行、第八頁第一至三行）。然原審於九十六年四月四日之審判筆錄，並無向檢察官、上訴人、上訴人於原審之辯護人提示上開證物使渠等辨認或告以要旨之記載，難認該項證據已於審判期日依刑事訴訟法第一百六十四條之規定踐行調查程序。原審逕採之為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。而按刑法第十三條關於犯罪之故意，第一項所定直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生兩個要件，第二項之間接故意，則須行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生不違背行為人本意始成立，其行為態樣並不相同。查本件原判決雖認定上訴人與「阿王」、「阿醒」係基於共同私運海洛因進口之犯意聯絡而有本件犯行，但事實欄僅籠統記載：「阿王」、「阿醒」在泰國曼谷將內裝有海洛因之洗髮精、痱子粉各一瓶，置於上訴人所有之行李箱內，由上訴人自泰國曼谷搭乘華航班機，並將上開行李箱以託運方式運輸入境等情。對於上訴人是否知悉該洗髮精、痱子粉瓶內所裝置者為「海洛因」？上訴人究係基於直接故意抑或間接故意而私運「海洛因」入境？並未明確認定，事實之記載已有欠完備。而理由欄初謂本件運送之物品若係合法正當，「阿王」、「阿醒」何須以找人運送及約定成功入境即給與不菲報酬之方式為之，而上訴人為成年人，自可認識到該物品顯非正當合法等語（見原判決第二至三頁理由⑵），似認上訴人係出自間接故意；惟嗣又援引上訴人於原審準備程序時所供述：「我要認罪。我知道海洛因的事，我是幫忙人家拿海洛因…」等語為據（見原判決第六頁理由⑺），似又認上訴人係基於直接故意而為本件犯行，該部分理由說明亦有前後不一之矛盾情形。矧查，原判決理由欄僅援引上訴人於原審準備程序時之上開供述，作為上訴人知悉其所私運者為「海洛因」之唯一證據，尚乏補強證據證明上訴人該部分供述之真實性；該部分之採證論斷，併有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之瑕疵。（三）按刑法於九十四年二月二日修正公布，並自上訴人行為後之九十五年七月一日施行，其中第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」原判決既謂上訴人與「阿王」、「阿醒」係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯；上開修正內容，對於上訴人並無「有利或不利」之影響，自應依一般法律適用原則，適用修正後之刑法第二十八條，此為本院最近所持之見解。原判決誤載應適用修正前之刑法第二十八條規定（見原判決第七頁第十二至十三行），尚有未洽，案經發回，請注意更正。上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三日
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