裁判字號：最高法院91年台上字第2409號刑事判決
裁判日期：民國91年05月02日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二四○九號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年三月八日第二審判決（八十八年度上訴字第一四二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一三三三、二一八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○（曾於民國八十六年間因另案重利罪，經台灣台中地方法院於八十七年七月十六日判處有期徒刑三月，緩刑二年確定）共同基於常業重利之概括犯意聯絡，自八十六年（公訴人誤認為八十七年）九月下旬起經營俗稱「地下錢莊」，並在自由時報刊登「中部縣市借款，一張票馬上放款，電話（00）0000000」之廣告，以上述電話（00）0000000號為聯絡工具，招攬急需現款使用之人借款。其等共同重利行為之方式為：欲借款者撥前述電話號碼與乙○○或甲○○聯絡，待洽妥借款後，再約定時地交款，而借款者於收受借款時，必須交身分證影本並簽發面額與借貸金額相同之借貸契約書、本票、支票以供擔保，利息於交付借款時預先扣除，乙○○、甲○○藉此取得與原本顯不相當之重利，並以之為業賴以維生：⑴其等於八十六年十月間，在台中市○○區○○路○○○號，借貸新台幣（下同）三十萬元與 郭榮洲 ，利息每一萬元每十天三百元。又於八十七年七月間，在台中市○○路與武昌街口，借貸十二萬元與 桂志平 ，約定利息每一萬元十天利息三百元，桂志平利息付了二次，共七千二百元。又於八十七年七月十五日，在台中縣○○鄉○○村○○路一六五之三號，借貸七十萬元與 吳佩容 ，約定每七天為一期，每期須交付十五萬元，吳佩容總共付出三萬元利息。又於同年七月中旬，在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號，貸與 黃建民 九十萬元及四十五萬元，約定十天為一期，本息合計為一百零九萬元及六十萬元，黃建民已繳付利息八萬元。嗣於八十七年十月八日十四時許，乙○○、甲○○前往台中縣○○鄉○○路○段○○○巷口，向借款人黃建民索債時，經人報警查獲，扣得其等所有紀錄客戶資料之雜記簿各一本。⑵甲○○於前案重利罪經台灣台中地方法院於八十七年七月十六日以八十七年度易字第二五一九號判決確定後，復另行起意，與基於前開常業重利概括犯意之乙○○，共同於八十七年八月十五日，在台中市○○區○○街○○○號借貸五萬元與 林永豪 ，約定十天利息一萬元，由林永豪屆期給付利息一萬元。又共同於八十七年九月三十日共同基於上開犯意，貸與 程其坤 、 吳惠珍 、 林麗文 、 張俊茂 、 李依庭 、 張聯榜 、 賴家麒 、 李睿杰 等人，依序金額為二十六萬元、三十六萬元、二十四萬元、十二萬五千元、六萬元、九萬元、十萬元、二十萬元，利息計算方式均以每借一萬元，十天為一期利息二千元，嗣於八十七年十月一日凌晨零時二十分許，在台中市○○路○○○號前，為警查獲乙○○，並在其所攜帶之皮包中扣得分別載有上述借款人等名字之黃色信封袋八個，內置借款人簽交之身分證影本等物等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人等共同以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑法第三百四十五條之常業重利罪，係以同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有刑法第三百四十四條所載構成要件為必要；復按刑法第三百四十四條既已規定「取得與原本顯不相當之重利」為構成要件，自應以行為人取得重利始克相當，如僅為約定重利，尚不足當之，從而以犯重利為常業者，如尚未取得與原本顯不相當之重利者，仍不能以常業重利罪論擬。原判決認定上訴人等應負常業重利罪責，包括貸款予程其坤、吳惠珍、林麗文、張俊茂、李依庭、張聯榜、賴家麒、李睿杰等人（下稱程其坤等八人），利息計算方式均以每借一萬元，十天為一期利息二千元。然程其坤等八人是否已付利息予上訴人等，亦即上訴人等已否取得與原本顯不相當之重利，原判決並未於事實欄加以認定，亦未於理由內載明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違法。㈡、原判決事實認定上訴人等貸款予程其坤等八人均以十天為一期並以利息百分之二十，即每一萬元，十天利息二千元計算，係以為警方查扣之八個黃色信封袋上，均載9＼30∫10＼9及所借金額與所扣得之借貸契約書金額核對相符，復有「〤○‧二○」等字（如程其坤部分即載26〤0.20）為憑據。然卷查賴家麒部分，信封係記載「〤○‧一六」；李睿杰部分係記載「〤○‧一八」（見偵字第二一三三三號卷第四十六、五十二頁），均非「〤○‧二○」，原判決所為認定，已與卷內證據不符，自有採證違法。且據賴家麒於警局供稱「每借一萬元每月利息二百四十元」（見偵字第二一八○七號卷第十八頁），並非每一萬元十天利息二千元，原判決對於該項有利於上訴人等之證據，未予採納，亦未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈢、常業犯為職業性之犯罪，係集合數個相同之犯罪行為而成立一個單一之罪名，為實質一罪。原判決既認上訴人等應成立常業重利罪，乃於犯罪事實欄又記載其等係「概括犯意」為之。並於理由內謂「公訴人起訴事實雖未論及借款人吳佩容部分，惟該部分與起訴論罪部分有常業犯『裁判上一罪關係』，本院自得依法論科」；並認甲○○八十七年七月十六日之前之行為與論罪部分有「裁判上一罪關係」（見原判決第八、九頁），亦有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官洪清江
法官李伯道法官呂丹玉法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月九日