裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第950號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第950號上訴人即被告丙○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2182號中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○因其妻 林麗茹 於95年3月間，在高雄縣鳳山市○○路與維新街口，與甲○○及 簡林玉琴 發生車輛碰撞之交通事故，而於95年5月17日與其妻林麗茹至設在高雄縣鳳山市○○路○○○號之高雄區監理所（下稱高雄區監理所），參與林麗茹、簡林玉琴與甲○○等3人交通事故過失責任鑑定。丙○○於當日11時54分許，因其等3人未達成協議而各自離開之際，竟與7、8名姓名不詳之成年男子，共同基於傷害人身體之犯意，先由丙○○在該監理所樓下，強拉甲○○至該監理所1樓大門外，再由上開7、8名成年男子以徒手毆打甲○○，致其受有鼻樑挫傷、瘀腫、鼻骨骨折、左臉紅腫（聲請意旨誤繕為左臉骨折）、左上臂紅腫之傷害。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人甲○○於警詢及檢察官偵查中（未具結）之陳述，均屬審判外之陳述，且並無較可信之特別情況，亦非為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，並無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人林麗茹於警詢之證述，性質上屬傳聞證據，惟經被告同意作為證據（見原審法院95年12月25日準備程序筆錄第3頁），又本院審酌上開證據作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，上開證據均具有證據能力。
三、本件監視器翻拍照片6張，係高雄區監理所架設以紀錄監理所現場所發生之情事，因本件告訴人是否有遭人毆打之事實，欲現場重建，勢不可能，實有尊重現場圖紀錄之必要性，準此，上開照片依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，得為證據。
四、大東醫院醫院診斷證明書，雖為被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，且該證明書係被害人於意外發生後，至醫院就診治療後，醫師應被害人之要求所出具，具有個案性質，不符合例行性之要件，而與刑事訴訟法第159條之4第
2款所示之文書有間。然觀諸「診斷證明書」之內容，係就告訴人之傷勢確經該院專業醫師診療、及該傷勢係何種傷害等節為證明，顯係醫師基於其醫療專業，就告訴人之病情診療判斷後始行製作，依該等情狀，可信度甚高，應具可信性之情況擔保，而得依前開同法第159條之4第3款規定，賦予其證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：被告沒有找人毆打告訴人甲○○云云。
二、經查：㈠被告丙○○於95年5月17日在高雄區監理所，因甲○○與其
妻林麗茹先前發生交通事故之鑑定未達成協議，雙方離開之際，被告丙○○夥同7、8名姓名不詳之成年男子，由丙○○強拉甲○○至該監理所1樓大門外再由上開7、8名成年男子徒手毆打甲○○，致甲○○受有鼻樑挫傷、瘀腫、鼻骨骨折、左臉紅腫、左上臂紅腫之傷害乙節，業經證人即告訴人甲○○於原審法院審理中結證稱：我有跟林麗茹發生車禍，（問：嗣後有無和解？）有調解，但沒有成立。我要求他們賠償20萬。他們不承認有闖紅燈。95年5月17日鑑定時，丙○○沒有在2樓等，鑑定大約進行半個鐘頭，鑑定完後我下樓在樓梯口時，丙○○在那邊等我，對我喊話，叫我跟他走，我不走，他強拉我左手，用他右手打我左臉、鼻子、頭，然後他夥同的同伴大約7、8個就一起上來打我。我就閃到驗車的地方，因驗車地方有警察，他們就說趕快走。高雄區監理所離我住處多遠大概有10公里，我平常上班地點在高雄市愛河這邊，我是因為這個鑑定才到高雄區監理所，我不認識毆打我的7、8個男子，他們毆打我之前，沒有說什麼，我在這次鑑定之前，在鳳山市公所第1次調解時，跟丙○○有發生過口角等語（見原審法院96年1月23日審判筆錄第10至12頁）；證人即被告之妻林麗茹於原審法院審理中結證稱：當天鑑定完後，我有看到有人被圍毆，不知道是不是甲○○被打等語（見原審法院96年1月23日審判筆錄第7頁），警詢中證述：鑑定會結束後，我步下委員會1樓大門時，我已看見甲○○遭一群人圍毆等語（見警卷）。此外，復有大東醫院診斷證明書1紙、監視器翻拍照片6張在卷可查。
從證人林麗茹、甲○○之結證、監視器翻拍照片、診斷證明書等資料，可證明告訴人甲○○於案發當時確有遭人毆打之情。而告訴人甲○○與被告之妻即證人林麗茹因車禍糾紛於案發日必須至高雄區監理所參與該車禍鑑定，又雙方先前已因該車禍賠償問題未能達成協議而有爭執，被告顯然具有傷害告訴人甲○○之動機，再者，告訴人甲○○居住、上班之地點離高雄區監理所均有一段非短之距離，故告訴人於案發時間會出現在高雄區監理所係為車禍鑑定之特定事項始在該處，被告就告訴人甲○○於案發時間會出現在高雄區監理所之事係知情且能預見，再由毆打告訴人甲○○之一夥人多達
7、8人，顯然有所預謀；反之，其他外人不易得知告訴人甲○○案發當天會因車禍鑑定事宜而出現在高雄區監理所，益證係被告糾集同夥共犯本案。況告訴人甲○○於原審法院審理中亦證述該日鑑定完後係先經被告強拉、毆打，再由夥同被告之7、8名成年男子共同毆打，本院認被告上開辯解，應屬卸責之詞，不足採信。
㈡證人即被告之妻林麗茹於原審法院審理中雖證述：鑑定完後
沒有看到甲○○下樓，當時看到有人圍在一起圍毆時，沒有看到丙○○在旁邊觀看，95年9月27日在高雄縣政府鳳山分局警詢只記得跟警察說我們沒有打人，當時警察叫我講說有打人也不會怎樣，當時筆錄只叫我簽名，警詢筆錄沒有全部看完，當時警察問我「有無看到甲○○被打？」我回答說「我看到甲○○遭一群人圍毆」這句話不是我講的等語；然查證人即製作筆錄警員 陳榮洲 於原審法院審理中結證稱：林麗茹之筆錄是我製作，當時訊問林麗茹時有用一問一答方式，對林麗茹回答有據實記載，且事後也有請林麗茹檢視整個筆錄，看是否有記載不符之處，若沒有錯誤，請她簽名捺印指紋等語。按證人陳榮洲身為司法警察，對證人林麗茹警詢筆錄之製作，僅記載「林麗茹有證述見到被告站在人群中，而未證述見到被告有毆打告訴人乙節」，倘證人陳榮洲於警詢筆錄之記載即有意扭曲證人林麗茹之真意，證人陳榮洲無須如此記載，堪認證人陳榮洲對於林麗茹警詢筆錄製作過程之證述，當無甘冒偽證風險，為不實之陳述，應可採信。是證人林麗茹對於有無目睹告訴人甲○○遭人毆打之經過部分，顯有避重就輕，維護被告之舉，此部分之陳述自無從採信，併予敘明。
㈢證人乙○○於本院審理中雖證稱：「（當天在新甲派出所製
作筆錄你是否陪同我一同前往？）有。」，「（當時被害人臉上是否有明顯外傷？）我沒有看到。」，「（對被害人臉部骨折等傷害有何意見？）我沒有到他的驗傷診斷書，當時他進去裡面製作筆錄，我跟她太太在外面，我看到告訴人整個來看沒有明顯外傷。」云云。然查證人乙○○於本院審理中又證稱：「（你這邊是有幾位同去派出所？）3個，我與他們夫妻一起去。」，「（你與被告先去派出所還是甲○○先去派出所？）是我們先到派出所，甲○○他們後到的。」，「（何時看到甲○○的？）我跟被告的太太在外面聊天時間，甲○○才到派出所，那時才照面。」云云，核與被告所供：「（你去新甲派出所製作筆錄時，你這邊有幾個朋友陪同你一起去的？你如何通知段先生陪同你一起去？）1個。
當時因為我剛好在他的車行，新甲派出所警員打電話通知我說有人對我提出傷害告訴，要我警局製作筆錄時，所以我請他陪同我一起去。」，「（你們2人如何前去警局的？車子是誰的？）是由我開車載他一起去，車子我是的。」，「（你作筆錄時，被害人甲○○有在場？）當時我到時，被害人已經在製作筆錄。」（見本院96年11月15日審判筆錄）等情顯不相符，其證言已難採信。更何況證人即被告之妻林麗茹已於原審法院審理中結證稱：當天鑑定完後，我有看到有人被圍毆；而告訴人甲○○確實亦因被圍毆導致其受有鼻樑挫傷、瘀腫、鼻骨骨折、左臉紅腫、左上臂紅腫等傷害，此外復有告訴人受傷之診斷證明書及照片3張附卷可稽（見2661
6號偵查卷第19、20頁），足見告訴人甲○○確有受傷，而且在外表上應可明顯看出，乃證人乙○○竟證稱沒有看到告訴人受傷，顯係事後迴護被告之詞，尚不足為被告有利認定之依據。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，其傷害犯行，堪以認定。
三、論罪科刑理由:㈠被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2
日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。
本件被告行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。
被告行為後刑法第33條第5款規定變更為：罰金為新臺幣1000元以上。就被告所犯傷害罪法定本刑為罰金刑部分，經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。又被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。就上開修正前後之規定，綜合上開各項比較結果，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應全部適用最有利於行為人之行為時法律。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算1日，易科罰金。」。參酌被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣900元折算為1日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算
1日，易科罰金。」，已將易科罰金之折算金額予以提高。比較新、舊法結果，以舊法之規定，較有利於被告，此部分易刑處分應單獨比較，並依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丙○
○與該7、8名姓名不詳之成年男子間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑2分之1。
㈢原審因依刑法第2條第1項前段、第277條第1項、修正前
刑法第28條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告與告訴人因車禍發生損害賠償糾紛，未以適當之方式解決，而以毆打之方式處理，其行為確有未當，迄今未與告訴人和解，且犯罪後一再否認犯行，態度不佳，然告訴人傷勢尚非嚴重等一切情狀，量處拘役50日，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金，以銀元30
0元即新臺幣900元折算1日；再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑為拘役25日，並諭知如易科罰金，以銀元
300元即新臺幣900元折算1日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年11月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年11月22日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。