裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第3641號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度易字第3641號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳春玉
蔣水蓮張勝祥邱正忠上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28993號），本院判決如下：
主文吳春玉、蔣水蓮、張勝祥、邱正忠均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳春玉、蔣水蓮、張勝祥、邱正忠四人基於賭博之犯意，自民國99年10月27日下午某時起，在吳春玉所開設位於臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○號、當時仍屬於公眾得出入場所之理髮店內，利用麻將為器具賭博財物。渠等賭博方式係每人拿取十六張麻將輪流抽牌，自摸或胡牌者可向輸家收取賭金，以每底新臺幣（下同）三百元、每臺五十元計算。嗣於同日晚間7時5分許，由警方持本院所核發之搜索票，前往上址理髮店執行搜索時，當場查獲被告吳春玉等四人，並扣得賭資九千三百五十元及賭具麻將一副、骰子三顆、風圈骰子一顆、牌尺四支等物。因認被告四人所為，均係涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告吳春玉等四人涉有 上開 賭博罪，無非係以被告四人坦承在該處賭博麻將之供述、證人即查獲警員 吳東 原、 馮國平 之證述、卷附現場圖、現場及扣案物品照片暨前揭扣案賭資、賭具等物為其主要論據。訊據被告四人固坦承有於上開時、地以麻將賭博財物之事實，惟均堅詞否認有在公眾得出入之場所賭博之犯行，辯稱：當日被告吳春玉所經營之理髮店公休並未營業，賭博當時鐵門亦有拉下，該址並非屬公眾得出入之場所，事後係因被告吳春玉之夫即證人 蘇宏明 下班返家後才將鐵門拉起一半等語。
四、經查：
(一)被告吳春玉等四人於上開時間在被告吳春玉所經營之理髮店內以麻將賭博財物等事實，為被告四人所供承不諱，核與證人即查獲警員 吳東原 、馮國平於偵查及本院審理中、證人蘇宏明於警詢及本院審理中所為之證述相符，並有現場圖一紙、現場及扣案物品照片十二幀附卷可稽，暨賭資九千三百五十元及賭具麻將一副、骰子三顆、風圈骰子一顆、牌尺四支等物扣案可資佐證，是此部分之事實固堪認定，合先敘明。
(二)被告等人賭博之場所雖為被告吳春玉所經營之理髮店，然商店是否為公眾得出入之場所，須依賭博時實際情形定之，若在營業時間，固為公眾得出入之場所，若係在商店營業時間外，已非一般不特定之多數人可以隨時出入之場所，在該址賭博，除有另犯刑法第268條意圖營利供給賭場場所或聚眾賭博之情形者外，自不成立刑法第266條第1項所定之在公眾得出入場所賭博罪。本案被告吳春玉及其夫證人蘇宏明均稱當日理髮廳並未營業，在證人蘇宏明當晚6時許返家前鐵門係拉下之狀態，證人蘇宏明返家後方拉開一半等語。按警方到場時，店內僅查獲被告四人及證人蘇宏明，亦即在證人蘇宏明返家前，應僅有被告四人在場，是若被告吳春玉仍正常營業，在有客人時，其需幫客人理髮，將僅餘被告蔣水蓮、張勝祥及邱正忠等三人，勢必無法繼續賭博麻將，故由此觀之，被告吳春玉及證人蘇宏明稱該理髮店當日下午公休並未營業，似非無據。又被告吳春玉於警詢筆錄中雖曾供稱：「（警方問：該址是否為不特定人可自由出入之場所？）該址因為是營業場所且營業中，是不特定人可自由進出的。」等語（參見99年度偵字第28993號偵查卷第13頁），然經本院勘驗警詢錄音帶結果，該段之完整問答內容為：「警方：這個住址是……妳剛剛跟我說是在做男仕理髮
的嘛？被告吳春玉：嗯。
警方：這個地方就可以……做男仕理髮……大家客人
可以來的地方嘛？被告吳春玉：當然客人也可以來啊。」（參見卷附本院勘驗筆錄）。換言之，被告吳春玉於警詢中僅係針對其所經營之男仕理髮店基本上是客人可以自由出入此節回答，並未特別提到當時是否在營業中，警詢筆錄此部分所載，既與被告吳春玉實際回答之內容不符，自無法採為不利於被告等人之證據。
(三)證人 吳東元 於本院審理中雖證稱，上開偵查卷第77頁及78頁上方針對大門之現場勘查照片係於搜索前所拍攝，警方進去搜索時，鐵門是完全拉開的等語（參見本院100年2月16日審判筆錄第5頁），惟證人馮國平於本院審理中卻稱，上開針對大門之現場照片係搜索後才拍攝，當時鐵門是否完全拉開已經不記得，但偵防車（三菱廂型車）停在上址理髮廳門口可以看到被告等人在賭博等語（參見上開本院審判筆錄第
8至10頁）。而由上開針對大門之現場照片觀之，大門玻璃後方有二人在沙發區，與其他現場照片比對之後，可知即為偵查卷第78頁下方及第79頁上方照片內之情形，亦即當時警方已經進入店內搜索，方有人坐在店內沙發上，並由警員自大門外直接往內拍攝，顯然應屬證人馮國平所述係入內搜索後方拍攝照片之情形甚明，是證人吳東原上開所述，或係因距離查獲日有一段時間，致記憶有所出入，即難逕予採信。另由卷附現場照片及Google實景照片可知，系爭理髮店之騎樓有加高，騎樓之外還有紅磚人行道，一般而言亦有一定高度，是證人蘇宏明稱該理髮店與路面相差約六十公分等語（參見上開本院審判筆錄第11頁），應屬有據。而坐在廂型車駕駛座上，視線高度不過一公尺半左右，故縱使該址鐵門僅打開一公尺餘，加計騎樓高度後，應已高於路面一公尺半以上，則在此情形下，證人馮國平坐在廂型車駕駛座上而仍能見到屋內狀況，亦屬正常，尚無法即認當時鐵門並未拉下一半。
(四)此外，本案警方既係先聲請取得搜索票後方入內查獲被告等人，並非臨時獲報到場臨檢，則就該址理髮店當時是否仍在營業狀態中，即應負蒐證之責任，亦應有蒐證之準備。該址既僅係涉嫌賭博，並非有重大危安顧慮之場所，警方大可自行動時起即錄影或照相，用以證明該址當時確實鐵門全開或有其他處於營業中之跡象，然本案警方僅於事後補拍現場照片，無法證明賭博當時之情況，查獲警員吳東原、馮國平所述，復與被告吳春玉、證人蘇宏明所述不同，是在雙方各執一詞，又無其他積極證據可資佐證之情況下，即難遽以採信證人吳東原、馮國平就該址當時是否處在營業狀態下之證述。
(五)準此，本案並無足夠之證據證明當時該址係鐵門全開處在正常營業狀態中，若鐵門確如證人蘇宏明所述僅半開約一公尺餘，一般人應均能認知該理髮店應未在營業，此時該址即非屬公眾得出入之場所，即難認被告四人係在公眾得出入之場所賭博，要屬當然。
四、綜上所述，本件被告四人雖確實於上開時、地有以麻將賭博財物之行為，然本院就該址當時是否有正常營業，是否屬於公眾得出入之場所此節，認猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告四人之認定，無法遽認被告四人係在公眾得出入之場所賭博財物。此外，復又查無其他積極確切之證據足以證明被告等人確有如公訴意旨所述在公眾得出入場所賭博之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其等犯罪尚屬不能證明，依法自均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中華民國100年3月4日
刑事第九庭法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官周雅玲中華民國100年3月9日