裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上更(一)字第23號刑事判決
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０二年度上更(一)字第二三號上訴人即被告 卓世育 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度訴字第一五一三號中華民國一０一年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第一一０七二、一四一二一、一四一二二、一四一二三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○轉讓第二級毒品部分及執行刑撤銷。
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○（綽號 卓哥 ）前於民國（下同）九十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院九十八年度簡字第六三六號判處有期徒刑三月確定，於九十八年五月十二日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別係為毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所明定之第二級、第三級毒品，且搖頭丸經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，非經許可，均不得持有、轉讓。竟基於轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯意，於一００年八月十五日凌晨三時許，在其臺南市○○街○○○號之十租屋處，明知黃○芩為未成年人（000年00月0日生，為未成年人），而同時轉讓第二級毒品MDMA一顆（其重量未達於公告應予加重其刑之淨重十公克）及重量不詳之第三級毒品愷他命（其重量未達於公告應予加重其刑之淨重二十公克）予黃○芩施用一次。嗣因警接獲檢舉，報請臺灣臺南地方法院檢察署向臺灣臺南地方法院聲請對甲○○、 吳祥銘 使用之行動電話門號實施通訊監察後，於一００年八月十七日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往臺南市○區○○街○○○號之十甲○○住處搜索，扣得甲○○所有供販毒使用之0000000000門號行動電話（含SIM卡）一具及販賣所剩餘之第三級毒品愷他命十包（驗餘淨重共計224.986公克）、現金2萬3600元（含販毒所獲得現金8600元及甲○○向黃○芩借得之款項1萬5000元）、供販毒使用之電子磅秤一台；與另持有之第二級毒品MDMA（即搖頭丸）35顆（驗餘淨重10.034公克）。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本件最高法院發回被告甲○○同時轉讓第二級、第三級毒品予黃○芩部分。被告甲○○其餘犯罪部分及同案被告吳祥銘犯罪部分，則屬確定。是本院審理範圍為被告甲○○轉讓第二級、第三級毒品部分，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭被告甲○○轉讓第二、三級毒品予少年黃○芩事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見4093號警卷第十四至二四頁、一審卷第六一頁反面、本院上訴卷第一０五頁反面、本院更一卷第七十頁反面），核與證人黃○芩證述之情節相符（見4096號警卷第八四頁、11072號偵卷㈡第二六六至二六七頁）。被告甲○○自白與事實相符，本件事證明確。被告甲○○轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於被告甲○○轉讓第二級毒品MDMA部分，MDMA已經行政院衛生署公告列為禁藥管理，又MDMA同屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，甲○○轉讓MDMA之行為，同為合於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥、毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之處罰規定，二者應屬法條競合，依重法優於輕法之法理，自應比較從重罪加以處斷。因被告甲00000年0月00日生．案發時為成年人，受轉讓之黃○苓000年00月0日生，案發時係未成年人，依毒品危害防制條例第九條規定，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪者，應依該條項之罪加重其刑至二分之一（此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則之加重。另被告甲○○於偵審中自白，應減輕其刑之毒品危害防制條例第十七條第二項規定，詳如後述，則非屬犯罪類型變更之獨立犯罪，為刑法總則之減輕，不列入比較）。而藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪（法定刑為五年以下有期徒刑）依同條例第九條之特別規定加重後（加重後法定刑為十年以下有期徒刑）之法定本刑為輕，比較結果，則甲○○轉讓MDMA予黃○苓之行為，應依毒品危害防制條例第八條第二項、第九條之規定處斷，成立成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（參照最高法院一０二年台上字第一一六二號判決）。另關於被告甲○○轉讓第三級毒品愷他命部分，愷他命雖經行政院於九十一年二月八日公告為第三級管制藥品，然如屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第二十條第一款之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函存卷可查（見一審卷第一二九頁），而甲○○轉讓愷他命予少年黃○芩之目的，係供少年黃○芩施用，與醫藥及科學無關。核被告甲○○此部分係犯毒品危害防制條例第八條第三項、第九條成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。被告甲○○係以一轉讓行為同時轉讓第二級毒品及第三級毒品，屬於想像競合犯關係，應依刑法第五十五條規定，從一重論以毒品危害防制條例第八條第二項、第九條成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並依毒品危害防制條例第九條規定加重其刑。檢察官認係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。其轉讓前持有MDMA之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告甲○○於偵查及審判中均自白轉讓第二、三級毒品犯行（見11072號偵卷㈡第四一七頁、一審卷第一０八頁反面），應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。
三、按最高法院101年度第8次刑事庭會議決議：「（一）販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。（二）販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。（三）成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六、七、八條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第九條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言。」轉讓毒品者與受讓毒品者雖亦屬對向犯罪之結構，然轉讓毒品，係無償提供毒品，核與販賣毒品係有對價關係之營利有償行為之態樣有異；且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第四條販賣毒品之罪者，並無同條例第九條加重刑度之規定；又上開決議未述及轉讓毒品部分。故成年人故意轉讓毒品予少年者，則應有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用，加重其刑至二分之一。惟毒品危害防制條例第九條已就成年人故意對未成年人（包含兒童及少年）為轉讓毒品之行為有特別明文，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書之規定，自無庸再依同條第一項前段加重其刑。此外，復無證據證明被告甲○○轉讓MDMA、愷他命予少年黃○芩之重量，達於毒品危害防制條例第八條第六項、「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重十公克、二十公克以上應加重其刑之標準，亦毋須依此加重其刑，附此敘明。
四、被告甲○○本院上訴審辯護人辯稱：被告甲○○附表三所示之犯行，應依刑法第五十九條規定減輕其刑云云。按被告甲○○轉讓第二級毒品罪（被告一次轉讓第二級及第三級毒品，為想像競合犯，應從一重之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷）其法定本刑原為「一年以上十年以下有期徒刑」，因被告甲○○於偵審中自白，應依毒品危害防制條第十七條第二項規定予以減輕其刑，且毒品對社會、個人之危害甚大，政府且已多方面宣導毒品之危害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，因此故意犯轉讓第二級毒品，即難認有何情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，被告自無依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要。
五、原審就甲○○轉讓第二、三級毒品予黃○芩部分，認被告甲○○罪證明確，因予依法論科，固非無見。惟被告甲○○於偵審中均自白轉讓第二、三級毒品犯行（見11072號偵卷㈡第四一七頁、一審卷第一０八頁反面），應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑；因該條項規定，為必減輕之規定，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，即有未當。被告甲○○上訴意旨，指摘原審量刑過重，雖無理由，但原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判；又被告甲○○犯有數罪，已定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告甲○○有犯罪前科素行、犯罪之目的、動機、手段，轉讓毒品之次數、數量、對象，及坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。扣案行動電話一具（內含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤一台，雖為被告甲○○所有，然係供其販賣毒品犯行所用，與其轉讓毒品無關，不予宣告沒收。扣案第二級毒品MDMA35顆（驗餘淨重合計為10.034公克），為被告甲○○所持有，已於確定之被告甲○○所犯持有第二級毒品犯行之罪刑項下，宣告沒收銷燬。扣案第三級毒品愷他命10包（驗餘淨重共計224.986公克），係被告甲○○販賣第三級毒品愷他命後所剩餘，已於確定之被告甲○○最後一次販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收。扣案現金亦與轉讓毒品無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第三項、第九條、第十七條第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年6月13日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國102年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二、三項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十元以下罰金。
毒品危害防制條例第九條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。